臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度抗字第311號
抗 告 人
即 受刑人 蕭翔藄
上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民
國108年8月21日裁定(108年度撤緩字第117號)，提起抗告，該抗
告復經臺灣高雄地方法院中華民國108年9月27日裁定駁回，再提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、程序說明
㈠按「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許 ，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。」此為刑事訴 訟法第408條第1項前段所明定，惟抗告，係不服下級法院之 裁定請求直接上級法院撤銷或變更之方法，上開規定雖許原 審法院以裁定駁回抗告，但仍屬原審法院之裁定。故抗告權 人不服原審法院依刑事訴訟法第408條第1項前段所為駁回抗 告之裁定，仍得提起抗告，並非再抗告。原審法院固不得再 依上開規定予以駁回；即抗告法院亦僅得就原審法院所為駁 回抗告之裁定有無違誤加以審查。①如認原審法院駁回其抗 告並無違誤，固應認其抗告為無理由，以裁定駁回其抗告； ②認原審法院駁回其抗告為不當，即並無上開規定所定不合 法之情形，原審法院之裁定僅能視為意見書，由抗告法院就 其抗告加以裁定〔參照陳樸生（1993），刑事訴訟法實務， 第547至578頁〕。
㈡本件抗告人因檢察官聲請撤銷緩刑案件，經原審法院於108 年8月21日以108年度撤緩字第117號裁定撤銷該院前以106年 度簡字第4066號刑事判決所為緩刑宣告（下稱原審撤銷緩刑 裁定），經抗告人於108年9月24日提起抗告，復經原審法院 於108年9月27日以抗告逾期（即抗告不合法律上程式），且 無從補正為由予以裁定駁回，抗告人再於108年10月3日提起 抗告，參諸前揭說明，本院自應先審查原審法院於108年9月 27日駁回抗告之裁定是否違誤，合先敘明。
二、抗告意旨略以：郵務士並未將原審撤銷緩刑裁定送達於被告 戶籍地，而係被告母親無意間於鄰居之信箱中發現送達通知 書才知上情，亦即本案之送達，郵務士既未將送達通知書一
份黏貼應受送達人住所門首，也未將另一份置於該送達處所 信箱，顯然送達並不合法云云。
三、經查：
㈠按「送達文書由司法警察或郵務機構行之。前項文書為判決 、裁定、不起訴或緩起訴處分書者，送達人應作收受證書、 記載送達證書所列事項，並簽名交受領人。」、「送達文書 ，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」此分別為 刑事訴訟法第61條第1、2項、第62條所定明文。又依民事訴 訟法第141條第1項規定：送達人應作送達證書，記載交送達 之法院、應受送達人、應送達之文書、送達處所及年、月、 日、時、送達方法等事項，此為刑事訴訟法第62條所準用， 是送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認 為有證據力（最高法院30年渝抗字第627號民事判例要旨參 照，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同），換言 之，送達證書係依法定程式作成之公文書，依民事訴訟法第 355條第1項規定，應推定為真正（最高法院87年度台抗字第 441號刑事裁定同此意旨）。
㈡①次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲 會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將 文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼 於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為 民事訴訟法第138條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第62 條規定，於刑事訴訟準用之。其中，住所雖不以戶籍登記為 要件，惟倘無客觀證據足認已無久住之事實，且有變更住所 之意思，戶籍登記之處所仍得推定為其住所地（最高法院10 3 年度台抗字第684 號民事裁定亦同此旨）。②本件原審撤 銷緩刑裁定按抗告人之戶籍地即「高雄市○○區○○路00號 」為送達，此為抗告人所不爭執且有其個人基本資料查詢結 果在卷（見原審撤緩卷第23頁），是原審撤銷緩刑裁定向抗 告人住所送達時，因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之 同居人或受僱人，送達人乃依上開規定，將應送達之文書（ 裁定正本）寄存於送達地之警察機關高雄市政府警察局三民 第二分局信民族派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於 抗告人住所，另一份置於該住所信箱或其他適當位置，以為 送達，有上開送達證書可查（見原審撤緩卷第27頁）。③又 上開送達亦經中華郵政股份有限公司高雄郵局以108 年11月 11日高郵字第1080002047號函覆本院稱：「旨述文書掛號函 件（號碼：783776）業經108 年8 月26日第1 次投遞及8 月 29日第2 次投遞均未能妥投，製作送達通知書兩份，一份黏 貼於應受送達人居所信箱，另一份置於該送達信箱以為送達
，投遞時本局並無拍照存證。該郵件依規定於108 年8 月30 日寄存於民族派出所。」等詞（見本院卷第91頁），亦與上 開送達證書所載內容相同。④再經本院函請高雄市政府警察 局三民第二分局前往上開送達處所訪查，亦經該分局以108 年11月25日高市警三二分偵字第10873520400 號函覆本院稱 ：「高雄市○○區○○路00號為卡拉OK店，謝民珍（即抗告 人之母）居住於該址3 樓」等詞，並附該處現狀照片及謝民 珍指出發現送達通知書之位置及該處郵箱位置（見本院卷第 103 頁至第109 頁），是依上開照片顯示，抗告人住所即高 雄市○○區○○路00號係未經戶籍劃分而自行區隔樓層使用 ，同路段18號、20號、22號之3 樓、4 樓信箱設置於出入大 門旁，且依謝民珍所指發現送達通知書位置係在信箱旁之門 鈴上方，該處係與信箱位置相鄰而得目視尋獲之位置，並非 置放於抗告意旨所稱之「鄰居信箱中」即20樓、22樓之信箱 內。⑤又抗告人住所之高雄市○○區○○路00號既經自行分 層使用，在戶籍管理上即屬全棟單一門號單一住所，則原審 撤銷緩刑裁定送達處所之記載自無必要詳記「3 樓」，而應 為該單一門號所含括之全樓層在內，且郵務士業依寄存規定 在該3 樓之信箱位置及門首黏貼送達通知書並寄存文書於警 察機關，則該撤銷緩刑之裁定送達已屬合法，抗告人具狀聲 請傳喚其母謝民珍為證人，因謝民珍業經員警訪查時表示上 情，是無必要再予傳訊，況如前述，其所指亦不足為上開送 達證書記載事項之反證。又抗告人主張應由郵務士提供投遞 黏貼送達通知書於其住所門首之證明云云，亦屬對首揭送達 證書具有推定效力之意旨有所誤會，並不足採。⑥準此，抗 告人主張原審撤銷緩刑裁定之送達不合法，然卷內並無證據 可予證明，是其主張係屬無據。
㈢從而，原審撤銷緩刑裁定既於108年8月30日寄存送達於抗告 人住所地之警察機關即高雄市政府警察局三民第二分局民族 派出所，則抗告期間自裁定書寄存送達時經10日生效之翌日 （即108年9月10日）起算5日至108年9月16日〔期滿日108年 9月14日（六），順延至次週一〕止。抗告人遲至108年9月 24日始提出抗告，此亦有刑事抗告狀之原審收狀章戳為證（ 見本院卷第7頁），顯逾抗告期間，原審以抗告逾期（即抗 告不合法律上程式），且無從補正為由予以裁定駁回抗告， 並無違誤，參諸首揭說明，本院即應認其抗告為無理由，以 裁定駁回其抗告。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
書記官 戴志穎
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