臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 潘國聖
選任辯護人 張瑋漢律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃德興
選任辯護人 曾國華律師(法扶律師)
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度
原訴字第34號，中華民國108 年9 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2009號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於黃德興部分撤銷。
黃德興犯森林法第五十二條第一項第四款之結夥二人以上竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
其他上訴駁回（潘國聖部分）。
事 實
一、黃德興為盆栽造景之用，攜帶其所有如附表所示之物品並邀 同潘國聖，2 人於民國108 年2 月23日上午9 時許，一同前 往黃孟遠所有、座落在屏東縣○○鄉○○段000 地號林業用 地，並共同意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯 意聯絡，各使用如附表編號2 至6 所示之物品，分工合作挖 起上開土地上之屬森林主產物之七里香2 棵而竊取得手。嗣 員警據報於同日上午11時6 分許趕往上開地點，見黃德興、 潘國聖已修剪、包覆該2 棵七里香，並準備拉回黃德興在附 近之工寮，黃德興見員警到場旋趁隙逃離，潘國聖則當場遭 逮捕，現場扣得該七里香2 棵（已發還黃孟遠）及遺留在現 場如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第99-103頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘國聖、黃德興（下稱被 告潘國聖、黃德興）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷第33-38 、57-65 頁，原審卷第68、80、87頁，本 院卷第95-96 頁），核與證人即被害人黃孟遠、牡丹鄉公所 技士柳承運於偵查中證述情節大致相符，並有警製偵查報告 書、屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、贓物認領保管單、屏東縣恆春地政事務所土地所有權狀、 現場蒐證照片、土地登記公務用謄本等件在卷可憑（見警卷 第2 、29-37 、41、43、45-55 頁，偵卷第69-71 頁），並 有如附表所示之物品扣案足憑，故被告2 人自白均與事實相 符，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定。
參、論罪：
一、按森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非 犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器（如附表所示之物 品，皆為金屬製品且質地堅硬之物，若持以行兇，客觀上足 致他人生命、身體發生危害，顯為具有危險性之兇器）竊取 森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規 競合，因森林法第52條之法定本刑為1 年以上7 年以下有期 徒刑，且應併科罰金，修正前刑法第321 條（被告行為後刑 法第321 條第1 項於108 年5 月29日修正公布，罰金刑有提 高，比較新舊法，以修正前規定較有利於被告）之法定本刑 則為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科罰金，兩相比較， 自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應 優先適用森林法第52條規定處斷。是核被告潘國聖、黃德興 所為，均係犯森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊 取森林主產物罪。
二、被告黃德興曾因違反貪污治罪條例案件，經法院判處應執行 有期徒刑3 年6 月確定，而於101 年10月19日入監執行，於 103 年5 月30日縮短刑期假釋出監，迄104 年12月26日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，依刑法第47條第1 項規定，固屬累犯。惟依司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法 院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，參酌被 告黃德興前揭構成累犯之案件，與本案所犯違反森林法之罪 質不同，足認被告黃德興於前案執行完畢後，並非故意再犯 相同罪質之犯罪，難認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之 情事，揆諸上開解釋意旨，爰不予加重其刑（公訴意旨亦未 請求依累犯規定加重其刑）。又本案就被告黃德興部分，既 不適用刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，茲依刑事判決 精簡原則，於其主文不記載累犯，於據上論斷欄亦不引用刑 法第47條第1 項規定。
三、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨 參照）。本件被告潘國聖之辯護人固主張: 被告潘國聖素行 好又無前科，於犯罪情節中又非居於主要角色之地位，更於 犯後坦承犯行，其身體因長期負重勞動，業經醫師囑不宜過 度勞動或操課並有87歲老母，生活起居均有賴被告潘國聖之 照顧，請依刑法第59條減其刑云云。另被告黃德興之辯護人 雖亦以: 被告黃德興犯後坦承犯行，而行竊七里香之目的係 為供自己種植，並非藉盜採森林主副產物用以販售牟取暴利 ；而所竊取之七里香僅2 株，並非一般大量盜採森林主副產 物之所謂山老鼠，非集團性犯罪且該七里香亦已發還被害人 ，請求亦依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查被告潘國聖 上開主張之事由，均屬刑法第57條各款之犯罪情狀之事由， 而非有何特別情狀顯可憫恕之處，已與刑法第59條之規定不 符。另被告黃德興所竊取七里香之樹高均為3 公尺，直徑分 別為20公分、18公分，年齡皆已逾89年等情，而園藝山價亦 已合計達新臺幣（下同）20萬元等情，此有行政院農業委員 會林務局屏東林區管理處108 年4 月9 日屏恆字第10866102 98號函及所附每木調查表、森林主副產物價格查定書、國立 中興大學森林系木材鑑定研究室用材鑑定報告在卷可參（見 偵卷第75-83 頁），足見被告黃德興竊取之七里香價值不低 ，其為私利而竊取七里香，且所為除改變森林植被自然原貌 ，更有影響森林資源永續利用及水源涵養、水土保持等功能
之虞，是上開情節在客觀上實難引起一般人之同情，而有如 量處最低刑度猶嫌過重之情形，亦不應依刑法第59條規定酌 減其刑。
肆、上訴論斷的理由
一、被告潘國聖上訴駁回部分:
原判決認被告潘國聖部分證明確，因而適用森林法第52條第 1 項第4 款、第5 項，刑法第11條、第28條、第42條第3 項 、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第 1 項第2 款之規定，並審酌被告潘國聖明知該2 棵七里香非 屬黃德興所有，竟以前揭方式與黃德興共同竊取七里香，侵 害他人財產權，且對森林保育工作造成損害，實有不該；另 考量其坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告潘國聖僅因受黃德 興一時邀約之犯罪動機、手段及分工（被告潘國聖應屬附從 角色），及前無論罪科刑記錄，素行尚可，及其自述為高職 畢業，以打零工為生，每月收入約1 萬元，有2 位成年女兒 與生活家庭經濟狀況欠佳等其他一切情狀，爰量處有期徒刑 1 年，復敘明被告潘國聖與黃德興共同竊取森林主產物七里 香2 棵之山價合計為20萬元，業據前述，審酌被告潘國聖前 揭家庭經濟狀況，依森林法第52條第1 項規定，就等所犯之 罪，均併科其贓額5 倍即100 萬元之罰金，並諭知罰金部分 ，如易服勞役以新台幣3000元為之折算1 日標準。又以被告 潘國聖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，念其一 時失慮，而罹本罪，犯後亦深表悔意，而認被告潘國聖經此 偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認對 被告潘國聖所處之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年 ，復為加強約束被告潘國聖之行止，使其於緩刑期內能深知 警惕，避免其再度犯罪，並強化其法治觀念，爰依刑法第74 條第2 項第5 款、第8 款規定，宣告於緩刑期間內，應向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務及接受 法治教育課程2 場次，併依刑法第93條第1 項第2 款規定， 復諭知緩刑期間付保護管束。又敘明: ㈠扣案如附表所示之 物，為被告潘國聖與黃德興共犯本件森林法第52條第1 項第 4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪所用及預備之物。是 就如附表所示之物，自應依森林法第52條第5 項規定，於被 告潘國聖所犯罪刑項下，宣告沒收之。㈡扣案之七里香2 棵 ，業經發還被害人，認係實際合法發還被害人，而不予宣告 沒收。
經核原審就被告潘國聖部分，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告潘國聖上訴意旨雖認原審未審酌其本人及其母潘玉葉之
身體狀況（見本院卷第33-35 頁潘國聖、潘玉葉之診斷證明書）而量刑過重（原審諭知被告潘國聖應提供100 小時之義務勞務，上訴意旨誤為應提供200 小時之義務勞務），然此部分係屬刑法第57條第4 款犯罪行為人之生活狀況，原審法院於審判期日終結前既對此部分予以斟酌，自難認有何違法或不當之處，故其上訴為無理由，應予以駁回。
二、被告黃德興撤銷改判部分:
㈠原審論處被告黃德興罪刑，固非無見；惟原審既認被告黃德 興符合累犯之要件，且其所為不符刑法第59條減刑之規定， 卻仍依累犯加重之規定而量處被告黃德興有期徒刑1 年2 月 （已超過本罪法定本刑為有期徒刑1 年），而有違上開司法 院第775 號解釋意旨，自有未合。被告黃德興上訴意旨指摘 原判決未依刑法第59條之規定不當，雖無理由，惟原判決關 於被告黃德興部分既有上開瑕疵，自應由本院將被告黃德興 部分予以撤銷改判。
㈡科刑:
審酌被告黃德興僅為個人盆栽造景之私利，竟夥同潘國聖以 前揭方式竊取已達數十年之七里香2 株，不但對森林保育工 作造成損害，更侵害他人財產權，固應受刑法非難，惟考量 被告黃德興犯後坦承犯行之態度，且所竊取之七里香已返還 被害人，其犯罪所生危害已減輕；並兼衡被告黃德興之犯罪 動機、手段、素行及其自述為政治作戰學校畢業，現無業， 有1 位成年兒子之智識程度與生活家庭經濟狀況等其他一切 情狀，爰量處本罪最低之法定刑為有期徒刑1 年。又被告黃 德興所竊取森林主產物七里香2 棵之山價合計為20萬元。審 酌被告黃德興家庭經濟狀況欠佳，另依森林法第52條第1 項 規定，就其所犯之罪，併科其贓額5 倍即新台幣100 萬元之 罰金，並諭知罰金部分，如易服勞役以新台幣3000元為折算 1 日之標準。
㈢沒收：
1、按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第52條第 5 項定有明文。扣案如附表編號2 至6 所示之物品，為被告 黃德興犯本件森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊 取森林主產物罪所用之物；另扣案如附表編號1 所示之物， 則係本件犯罪預備之物等情，業據被告黃德興於原審供承在 卷（見原審卷第87頁），是就如附表所示之物，均應依森林 法第52條第5 項之規定，於被告黃德興所犯罪刑項下宣告沒 收之。
2、扣案之七里香2 棵，業經發還被害人，已如前述，係實際合
法發還被害人，則依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告 沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款、第5 項，刑法第11條、第28條、刑法第38條之1 第5 項、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 蘇恒仁
論罪科刑法條：森林法第52條第1 項
犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。
附表：
┌──┬─────┬────┐
│編號│物品 │數量 │
├──┼─────┼────┤
│ 1 │鏈電鋸 │1台 │
├──┼─────┼────┤
│ 2 │柴刀 │1支 │
├──┼─────┼────┤
│ 3 │柴刀 │1支 │
├──┼─────┼────┤
│ 4 │鑿子 │1支 │
├──┼─────┼────┤
│ 5 │鑿子 │1支 │
├──┼─────┼────┤
│ 6 │鋸片 │1片 │
├──┼─────┼────┤
│ 7 │十字起子 │1支 │
├──┼─────┼────┤
│ 8 │一字起子 │1支 │
└──┴─────┴────┘