臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上易字第19號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 杜佳妏
選任辯護人 葉婉玉律師（法扶律師）
被 告 鍾欣翰
選任辯護人 孫嘉佑律師（法扶律師）
被 告 高聖筌
上列上訴人因被告被訴竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院107 年
度原易字第91號中華民國108 年5 月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9025號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜佳妏、高聖筌及張智傑、陳啓源、郭家豪、張恒誌、吳意 佑（除吳意佑另由臺灣屏東地方檢察署檢察官發佈通緝外， 其餘均經原審判決有罪確定）等人，共同意圖為自己不法所 有而基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年3 至4 月間某不詳 時日，自行或由不知情之鍾欣翰（詳後述）駕車搭載多次前 往址設屏東縣牡丹鄉、滿州鄉交界處之國家中山科學研究院 化學研究所九鵬廠區（下稱前開廠區），由張智傑持客觀上 足供兇器使用之鐵撬及電纜剪，推由陳啓源等其餘人先持鐵 撬掀開水泥孔蓋，繼而由張智傑、張恒誌裁剪並拉斷電纜線 ，再由杜佳妏、郭家豪負責分裝及陳啓源、高聖筌、吳意佑 搬運電纜線，以此方式接續竊取前開廠區其中100 區及900 區電纜線1 批（約700 公斤）既遂，嗣經張智傑持以變賣得 款新臺幣（下同）3 萬元，再由張智傑或張恒誌分別交予陳 啓源2000元、郭家豪3000元及高聖筌2000元作為共同實施前 揭犯行之報酬。
二、案經國家中山科學研究院化學研究所委託沈文誌訴由屏東縣 政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告高聖筌前經本院按其戶籍地依法寄存送達，猶未於審 判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之 正當理由，是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑 事訴訟法第371 條規定不待其陳述逕行判決。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審 判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等 陳述作成時外部情況俱無不當，除檢察官、被告杜佳妏暨 辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形， 猶於準備程序表示同意有證據能力（本院卷第158 至159 頁），且未在審判程序聲明異議外，被告高聖筌亦始終未 到庭聲明異議，再佐以該等證據方法於審判程序業經本院 依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之 依據。
貳、有罪（即被告杜佳妏、高聖筌）部分
一、認定有罪之理由
前揭事實，業經共同被告張智傑、陳啓源、郭家豪、鍾欣 翰及證人沈文誌分別於警偵及原審證述屬實，並有內政部 警政署刑事警察局106 年5 月17日刑生字第1060039938號 、106 年6 月16日刑生字第1060039940號、106 年7 月17 日刑生字第1060060943號及106 年7 月18日刑紋字第0000 000000號鑑定書、贓物認領保管單及蒐證照片在卷可稽（ 警卷第5 至7 、13至14、19至20、29、231 、249 至301 頁），並扣得附表所示工具為證，復據被告杜佳妏、高聖 筌先後於警偵及審判中均坦認不諱，是此事實應堪認定。 準此，本件事證明確，被告杜佳妏、高聖筌前揭犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告實施本件犯行後，刑法第32 1 條業經修正並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第 00000000000 號令公布施行（同年月31日生效）。本次修
正乃將原第1 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科新台幣10萬元以下罰金」其中併科罰金部分提高為「 50萬元以下罰金」，茲就該條項修正前、後法定刑加以比 較，乃認修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時 即修正前刑法第321 條第1 項規定作為論罪基礎。 三、論罪科刑
㈠核被告杜佳妏、高聖筌所為，均係犯修正前刑法第321 條 第1 項第3 、4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。渠2 人與張智傑、陳啓源、郭家豪、張恒誌、吳意佑彼此間具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又渠等基於單 一竊盜犯意、在密切接近之時間進入前開廠區行竊，侵害 同一被害人財產法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念自難強行分開，刑法評價上當視為數個舉動之 接續施行，應論以接續犯而僅成立一加重竊盜既遂罪較為 合理。
㈡被告高聖筌前因竊盜案件，經台灣屏東地方法院103 年度 易字第175 號判決判處有期徒刑10月、4 月確定且接續執 行，於104 年9 月1 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法 第47條第1 項固成立累犯，惟審酌被告高聖筌前案執行完 畢至本件案發相距已有相當時日，且就本件犯罪參與程度 並非居於主要地位，遂不得徒以先前涉犯相類犯罪或執行 徒刑，即遽謂具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，故本院 參酌司法院釋字第775 號解釋意旨爰不予加重其刑。參、無罪（即被告鍾欣翰）部分
一、公訴意旨另以：被告鍾欣翰與杜佳妏、高聖筌、張智傑、 陳啓源、郭家豪、張恒誌、吳意佑等人，共同意圖為自己 不法所有而基於竊盜之犯意聯絡，於上述時日由被告鍾欣 翰駕車搭載前開人等至前開廠區，逕以上述方式竊取該廠 區內電纜線1 批得手，因認被告鍾欣翰共同涉犯刑法第32 1 條第1 項第3 、4 款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌云 云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上
字第3105號、30年上字第816 號判例要旨採同一見解）。 三、檢察官因認被告鍾欣翰涉有共同加重竊盜罪嫌，無非係以 其自承駕車搭載張智傑、張恒誌及杜佳妏至前開廠區，及 共同被告杜佳妏、證人張智傑之警偵證述為其論據。然訊 之被告鍾欣翰矢口否認犯行，辯稱：當時張智傑要求伊駕 車搭載其與杜佳妏至九鵬牽機車，伊遂駕車載渠等前往隨 即並離去，數小時後張智傑又向伊表示機車壞掉、無法發 動，伊遂再次前往該址將渠2 人載回恆春，回程張智傑放 了一包體積不大的工具在伊車上，但並非電纜線等語。 四、本院之判斷
㈠被告鍾欣翰於106 年3 月至4 月間某日，應張智傑要求駕 車搭載其與杜佳妏往返前開廠區一節，業據證人張智傑及 共同被告杜佳妏分別於警偵及原審證述屬實，並經被告鍾 欣翰坦認在卷，是此部分事實首堪認定。
㈡刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯 關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利 於己之陳述固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他 共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可 指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即 尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。本件 固據證人張智傑於警偵指稱：鍾欣翰載伊前往案發現場1 至2 次，車上載的人都知道要去偷東西，所竊得電纜線也 有用鍾欣翰的車載走云云（警卷第43至47頁，偵卷第169 至171 頁），惟於原審則改稱：鍾欣翰僅載伊至前開廠區 、並於伊下車後就離開，伊未告知鍾欣翰前往該處目的為 何，所竊得電纜線係伊另外開車進來載、不會放在鍾欣翰 車上等語（原審卷二第24至25頁），先後所述明顯歧異， 自不得逕以其先前警偵陳述遽為不利被告鍾欣翰之認定。 另本院細繹共同被告杜佳妏乃證稱：伊曾前往前開廠區4 次，鍾欣翰僅在最後1 次開車載伊前往且抵達後就離開， 事後要離開時，再由張智傑叫鍾欣翰回來載，伊並未聽聞 張智傑在車上與鍾欣翰討論竊取電纜線之事，張智傑僅放 工具在鍾欣翰車上，所竊得電纜線係張智傑事後另外駕駛 藍色小貨車來載等語（警卷第57頁，偵卷第195 至197 頁 ，原審卷二第28至31頁），核與證人張智傑前於原審所述 之情大抵相符，再佐以共同被告高聖筌亦於偵訊證稱：伊 前往行竊時，鍾欣翰沒有去（偵卷第157 頁），及證人陳
啓源、郭家豪歷次陳述本案參與共犯俱未指證被告鍾欣翰 ，另附表所示扣案工具亦未採得被告鍾欣翰相關生物跡證 ，故共犯張智傑前揭警偵不利被告鍾欣翰之指述既乏其他 事證足資補強，亦無從憑認被告鍾欣翰確有共同參與謀議 或實施本件犯行，自難率爾論以加重竊盜罪責。 五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故 檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之 實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明 方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷 疑而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告 之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據 ，俱難積極證明被告鍾欣翰涉有本件加重竊盜犯行，應依 法諭知無罪。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以不能證明被告鍾欣翰涉有起訴書所指共同竊盜犯行 ，憑為其無罪之諭知；另認被告杜佳妏、高聖筌罪證明確 ，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段規定，審酌渠2 人 不思循正當管道獲取所需，率爾結夥他人以上述方式竊取 前開廠區大批電纜線，欠缺對他人財產權之尊重且嚴重影 響社會治安，危害非輕，並考量渠等均坦承犯行，及本案 所竊財物已部分尋獲並返還被害人，兼衡各自參與分工程 度、犯罪所得暨自述智識程度、生活狀況（原審卷二第69 至70頁）等一切情狀，分別量處被告杜佳妏有期徒刑8 月 及被告高聖筌有期徒刑10月，另認被告杜佳妏前開所宣告 之刑以暫不執行為適當而併予諭知緩刑3 年，緩刑期間應 向臺灣屏東地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供90小時 義務勞務及參加法治教育2 場次，緩刑期間付保護管束； 併就沒收部分說明被告高聖筌實施本件犯行未扣案報酬20 00元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 追徵其價額，至被告杜佳妏則查無犯罪所得而不諭知沒收 ，另扣案如附表所示之物及未扣案鐵撬1 支均係共犯張智 傑所有且供實施本件犯罪所用，遂僅就其罪刑項下諭知沒 收暨追徵。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由 ，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎， 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或 違法之處。
二、蓋量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子
暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院 應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並 依個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。又行為 經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後，究應 否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念， 在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除 經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有 教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為 人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固 須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（ 入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對 於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性 或執行之必要性，固係由法院綜合考量，並就審酌所得而 為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全 無補救之道，法院仍得在一定條件下撤銷緩刑（刑法第75 條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正 義。查原審考量被告杜佳妏未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，及本件犯罪參與程度較低、亦未獲有任何犯 罪所得，諒經此偵審程序當知所警惕而無再犯之虞，及考 量短期自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果等 不利賦歸社會之流弊，乃認其所宣告之刑以暫不執行為適 當，遂併予諭知緩刑3 年，併附有應履行上述義務勞務及 參加法治教育之條件暨緩刑期間付保護管束，核無不當； 另被告高聖筌依法固成立累犯，但經裁量後仍認無加重其 刑之必要，亦未能證明被告鍾欣翰成立犯罪等情，俱經本 院審認如前；此外，本件原審判決後，刑法第321 條第1 項業經修正如前，原審雖未及就被告杜佳妏、高聖筌有罪 部分比較新舊法律適用，然對判決結果顯然不生影響，自 毋庸撤銷改判（最高法院104 年度台上字第3999號、第40 01號判決採同一見解）。是檢察官提起上訴指摘被告杜佳 妏量刑過輕且諭知緩刑不當，被告高聖筌未依累犯規定加 重其刑，及被告鍾欣翰應成立共同加重竊盜罪，原審就此 被告3 人部分認事用法及無罪諭知均有未恰、請求撤銷改 判云云，為無理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第371 條，刑法第2 條第1 項，判決如主文。
檢察官施柏均提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│扣案物品名稱數量│備註 │
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│ 1 │電纜剪1 支 │106年3月21日在前開廠區100區內查獲 │
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│ 2 │美工刀2支 │同上 │
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│ 3 │鯉魚鉗1支 │同上 │
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│ 4 │鉗子1支 │同上 │
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│ 5 │大型電纜剪2支 │106年3月14日在前開廠區900區內查獲 │
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│ 6 │小型電纜剪2支 │同上 │
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│ 7 │端子壓接器1支 │同上 │
├──┼────────┼───────────────────────┤
│ 8 │綑綁帶1條 │同上 │
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