臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第985號
上 訴 人
即 被 告 陳清江
選任辯護人 蔡明哲律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 許家銘
選任辯護人 洪仁杰律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第913 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵緝字第403 號、偵緝
字第412 號、偵緝字第413 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年貳月，未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張) 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得販賣。緣陳國 雄知悉丙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命，且丙○○與 乙○○經常有往來動，陳國雄遂於民國106 年11月23日下午 4 時14分許起至同日下午6 時50分許期間，持用門號000000 0000號手機多次與乙○○持用之門號0000000000號手機聯繫 ，向乙○○詢問丙○○所在位置並要求乙○○代為聯繫丙○ ○，表示欲向丙○○購買甲基安非他命，乙○○明知丙○○ 販賣第二級毒品甲基安非他命與他人營利，仍基於幫助丙○ ○販賣第二級毒品之犯意，於電話中告知陳國雄可在屏東縣 麟洛鄉農會前與丙○○見面。嗣於同日下午6 時50分至7 時 18分間之某時，陳國雄搭乘不知情之友人甲○○騎乘之機車 至屏東縣麟洛鄉農會前，丙○○即意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，販賣價值 新臺幣（下同）3,000 元之第二級毒品甲基安非他命與陳國 雄1 次，惟僅向陳國雄收取2,000 元。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及 其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷 第16 6頁、第241 、第242 頁）；而上訴人即被告丙○○（ 下稱被告丙○○）及其辯護人除如後述主張證人陳國雄及共 同被告乙○○在警詢中之陳述無證據能力外（詳如二所述） ，就其餘屬於傳聞證據部分亦均同意得為證據（見本院上訴 卷第192 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
二、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法 第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審 判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之 2 有關傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實 有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。上訴 人即被告丙○○（下稱被告丙○○）之辯護人爭執共同被告 即證人乙○○、證人陳國雄於警詢時陳述之證據能力（見本 院上訴卷第192 頁、第241 頁）。證人即共同被告乙○○， 及證人陳國雄已於原審法院審理時到庭以證人身分具結作證 ，並接受被告丙○○之辯護人詰問，而先前其在司法警察詢 問時所為之陳述，經核與審判中之陳述均大致相符，揆諸上 開說明，即應採取乙○○、陳國雄於審判中經具結、交互詰 問之證詞為證據，故證人乙○○、陳國雄於警詢時之證言， 應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，無證據能 力，但可作為彈劾證據，彈劾證人乙○○、陳國雄證述之可 信性。
貳、實體部分：
甲、被告丙○○部分：
一、被告丙○○否認有向陳國雄購買毒品之情事，辯稱係伊向陳 國雄購買毒品，不知為何變成是伊向陳國雄購買毒品，伊與 陳國雄亦認識不久云云；於原審另辯稱：伊之綽號不是「彬 仔」，伊於106 年11月22日先拿2,000 元給陳國雄要買毒品 ，陳國雄跟伊約在同年月23日在屏東縣麟洛鄉農會，他有拿 一點點毒品給伊，他後來說錢不夠，再跟伊要1,000 元，可 能因為這樣不爽才指證云云。
二、經查：
㈠被告丙○○有於106 年11月23日晚間，在屏東縣麟洛鄉農會 前與陳國雄、乙○○等見面之事實，業據其於本院行準備程 序坦承不諱（見本院上訴卷第191 頁）；其於原審除亦坦承 上情外，亦坦承被告乙○○係以所持用門號0000000000號手 機與陳國雄持用門號0000000000號手機聯繫如附表編號58通 訊監察譯文所示之通話內容等情（見原審卷第57頁反面、第 58頁反面、第103 頁、105 頁反面），核與證人乙○○、陳 國雄於偵查及原審審理時，證人甲○○於偵查中之證述情節 均互有相符（見偵卷第35至36頁、第44頁；偵緝卷第38頁； 原審卷第97頁反面），並有通訊監察譯文附卷可佐（見警卷 第23至25頁反面），復經原審勘驗附表編號58所示之通訊監 察錄音內容無誤，有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第95頁反 面）。
㈡證人陳國雄於偵查中結證稱：「（＜提示編號56、57至57-6 、58譯文＞先前陳稱你是要找『彬仔』丙○○購買毒品，為 何打電話給乙○○？）丙○○沒有留過電話給我，他是留乙 ○○的電話給我，丙○○跟我說要找他的話就透過乙○○找 他；那些譯文是我要向丙○○購買毒品，當天確實有在麟洛 鄉農會前向丙○○購得3,000 元之毒品，是丙○○拿毒品給 我的等語（見偵卷第35至36頁）；於原審亦具結證稱：乙○ ○老婆介紹我跟丙○○認識後，才知道丙○○有在賣毒品， 也是乙○○老婆跟我說丙○○綽號是「彬仔」，因為我不知 道丙○○電話，我要找丙○○一定要透過乙○○，他們兩個 都在一起；那天我打電話問乙○○說丙○○在哪裡，我要找 丙○○拿甲基安非他命；當天丙○○拿甲基安非他命給我時 ，是用衛生紙包著，我到朋友家打開才發現數量不夠一半； 我是買3,000 元的甲基安非他命，當天我給他2,000 元，不 夠1,000 元，我後來沒有再補錢給丙○○等語（見原審卷第 108 至116 頁反面）。證人即共同被告乙○○於偵查中證稱 ：如附表編號57至57-6所示之通訊監察譯文，是陳國雄要跟 丙○○買安非他命，因為丙○○沒有接他的電話，陳國雄知 道我的電話所以打給我，之後陳國雄有到麟洛農會跟丙○○
拿毒品，但是沒有當場拿錢給他，之後他打電話給我請我轉 達給丙○○說數量不夠，我等丙○○到農會載我時，跟丙○ ○說陳國雄打電話說，你給他的毒品數量不到半半等語（見 偵緝卷第38頁）；於原審具結證稱：我都叫丙○○為「彬仔 」，陳國雄不知道丙○○的電話，所以透過我跟丙○○聯絡 ，要向丙○○購買甲基安非他命，當天丙○○說毒品已經給 陳國雄，但陳國雄還沒有把錢給丙○○等語（見原審卷第96 至10 2頁），均一致證稱被告丙○○即為綽號「彬仔」之人 ，且就證人陳國雄如何透過被告乙○○聯繫被告丙○○，向 被告丙○○購買甲基安非他命之經過及所購買甲基安非他命 數量不足等細節，均前後證述一致，足認其前開證述確係根 據其等親身經驗所述，且其等證述之交易過程與附表所示之 各次通訊監察譯文內容均互核相符，應無任意編造之可能。 被告丙○○與證人陳國雄在屏東縣麟洛鄉農會見面及就曾使 用被告乙○○上開手機與陳國雄聯絡如附表編號58通訊監察 譯文所示之通話內容之事實，亦為被告丙○○所是認（見本 院上訴卷第191 頁），是證人乙○○、陳國雄前開證述，應 屬信而有徵。
㈢被告丙○○於原審雖辯稱：我有聽過乙○○說陳國雄要害我 ，因為我拒絕借陳國雄錢云云（見原審卷第57頁反面），另 辯稱：除了當天我向陳國雄買毒品，陳國雄很不爽我不補1, 000 元給他外，與陳國雄沒有其他恩怨糾紛云云（見原審卷 第122 頁）。然證人即共同被告乙○○於原審證稱：丙○○ 與陳國雄沒有債務問題，因為他們才剛認識幾天而已，陳國 雄沒有威脅我要講不利丙○○的話，我與丙○○、陳國雄間 都沒有糾紛等語（見原審卷第99頁正反面) ；證人陳國雄則 證稱：我沒有跟乙○○說要對丙○○不利，我與丙○○、乙 ○○間沒有糾紛，我也沒有幫丙○○拿過毒品或向他借2,00 0 元等語（見原審卷第109 頁、第112 頁反面、第115 頁反 面），依卷內事證，除被告丙○○上開片面主張外，並無證 據顯示證人陳國雄、乙○○與被告丙○○間具仇恨、怨隙或 嚴重糾紛，而有故意設詞誣陷被告丙○○欲強入其罪之動機 與可能。是被告丙○○此部分所辯，即屬無據，苟非證人陳 國雄確有向被告丙○○購買甲基安非他命之情事，其當無可 能就其與被告丙○○間買賣毒品之金額、約定之地點及事後 毒品數量不足等細節如此詳細之供述，且被告丙○○就有關 與證人陳國雄見面之時間及地點所為之陳述，亦與證人陳國 雄之證述相符，益徵證人即共同被告乙○○及證人陳國雄上 開證述，當屬實情，應堪採信，被告丙○○此部分所辯，自 不足採。
㈣依附表編號57-6所示之通訊監察譯文內容可知，證人陳國雄 於電話中向被告乙○○表示：「你沒彬仔講一下，這哪裡有 半半呢」，而證人陳國雄於偵查中證稱：附表編號57-6所示 通話，是我當時已經把錢付給丙○○，也拿到毒品，但是因 為數量不夠，所以我要乙○○幫忙跟丙○○講等語（見偵卷 第36頁）；於原審具結證稱：「（這哪裡有半半呢是何意思 ？）沒有2,500 元的量等語（見原審卷第114 頁反面）。互 核上開通訊監察譯文及證人陳國雄之證述，再佐以該通訊監 察譯文顯示被告乙○○亦未進一步與證人陳國雄確認何為「 半半」之意，共同被告乙○○顯已認知「半半」之意及該如 何向被告丙○○轉達證人陳國雄之通話目的，亦合於毒品交 易慣常之隱晦用語及饒富默契的簡短應答之常情，益徵證人 陳國雄確係要共同被告乙○○向被告丙○○轉達所交易毒品 數量不足額乙情，應屬有據。再者，證人陳國雄係於106 年 11月23日下午7 時18分許，先致電被告乙○○表明毒品數量 不足「半半」乙事後，旋於同日下午7 時45分許，即相隔20 餘分鐘後撥打共同被告乙○○上開門號手機，由被告丙○○ 所接聽，被告丙○○表示：「你說有問題喔」，證人陳國雄 則回覆：「沒啦，那不夠那個啊」，被告丙○○隨即表示： 「沒關係，我過去再說了，我到了打給你」等語，於電話中 僅提及「不夠那個」、「沒關係，我過去再說了」，而均未 言明具體內容為何，卻依然交談流暢，僅須短短之言談即對 彼此意圖瞭然於心，被告丙○○亦未多加詢問證人陳國雄即 同意相約見面，顯然其等對於電話交談之目的已有共識及默 契，益見其等見面商談之事項須保持隱密性，核與現今販毒 行為人多小心謹慎避免於電話通聯中直接談及毒品交易之數 量與對價，以規避檢警以監聽方式查緝之情形相符。足認證 人陳國雄前述與被告丙○○進行甲基安非他命交易之證述， 應屬真實而可採信。況細繹附表編號57-6、58所示通訊監察 譯文內容，係證人陳國雄向被告丙○○抱怨毒品數量不夠， 而非如被告丙○○所辯之其向陳國雄購買毒品之交易金額不 足，佐以證人陳國雄於106 年11月24日仍再次撥打共同被告 乙○○手機表示（即附表編號58-1所示通訊監察譯文之內容 ）：「彬仔呢」、「你叫他另外一半順便用過來啊」，顯見 證人陳國雄仍再度向共同被告乙○○表示代為轉達被告丙○ ○應補足毒品數量乙情，足認證人陳國雄、及共同被告乙○ ○所證述上情，核與通訊監察譯文顯示情狀相符，而可採認 。
㈤被告丙○○前於偵查中供稱：當天我給乙○○載，是陳國雄 跟我說要借2 千，我有把2 千借給他等語（見偵緝卷第48頁
），嗣於原審準備程序中則供稱：我有跟陳國雄在麟洛鄉農 會前，當天我跟乙○○有約吃飯，他說陳國雄一直打電話給 他，好像乙○○有要向陳國雄購買毒品等語（見原審卷第57 頁反面），於原審審理時又翻異前詞前，前後供述明顯不一 致，亦與附表所示之通訊監察譯文及證人即共同被告乙○○ 、證人陳國雄上開證述不合盾，堪認被告丙○○此部分所辯 應係避就之詞，難以採信。
㈥證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字 第1599號判例參照）。本件證人陳國雄固於偵查中係證稱向 被告丙○○購買3,000 元之毒品，且當時已經把錢交給丙○ ○等語（見偵卷第36頁），嗣於原審證稱：應該是給丙○○ 2,000 元，後來就沒有再補1,000 元等語（見原審卷第116 頁反面），雖證人陳國雄於原審一度表示因時日相隔久遠， 忘記當日究竟是給被告丙○○2,000 元或3,000 元之毒品對 價等語，就交付金額之證述與偵查中略有出入，惟就交易毒 品之時地及對於通訊監察譯文之證述則尚屬一致，自難以其 此部分證詞有前述出入，逕認其所為全部證詞均非可採，然 基於有疑應利於被告之原則，應更正此部分被告丙○○所收 取交易毒品之金額為2,000 元。從而被告丙○○有於106 年 11月23日下午6 時50分至7 時18分間之某時，在屏東縣麟洛 鄉農會前，販賣價值約3,000 元之甲基安非他命與陳國雄， 惟僅收取2,000 元之對價之事實，應堪以認定。 ㈦證人甲○○於本院審理時證稱：「（106 年11月23日下午6 點多左右，你有無載陳國雄去麟洛農會前面？）有。」、「 （當天經過為何？）陳國雄叫我載他過去那邊找人。」、「 （陳國雄有沒有說去那邊要做什麼？）沒有。」、「（你到 現場之後，有沒有看到什麼人？）沒有。」、「（陳國雄下 去摩托車距離你約多遠？）要走一段路。」「（你可以看到 陳國雄下車後要做什麼嗎？）看不到。」、「（陳國雄下車 後，再回來找你上車，這時間約多久？）大約半小時。」、 「（陳國雄回來找你要再上車時，有沒有說剛剛做了什麼事 ？）沒有，他只說可以走了，要我載他回去。」、「（回去 之後，陳國雄有沒有跟你提到那天做什麼事？）沒有。」、 「（你那天騎機車還是開車？）騎機車。」、「（你騎機車 的時候停在哪裡？）麟洛農會門口旁邊。」、「（你是否知 道陳國雄下車後去哪裡？）不知道，陳國雄就一直走，我沒 有注意他走去哪邊。」、「（你是否知道陳國雄本身有在吸 毒？）不太清楚。」、「（你有無看到陳國雄走進超商？）
沒印象。」等語（見本院上訴卷第243 頁以下），除可證明 證人陳國雄確有前往屏東縣麟洛農會外，無從證明係被告丙 ○○向證人陳國雄購買毒品，所證難為被告丙○○有利之認 定。
㈧毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，職是之故 ，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認 係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得僥倖。本案雖無從知悉被告丙○○之實際獲利，然 如無利益可得，其又豈會甘冒遭刑事追訴之風險而如此作為 ？故本案既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告丙○○主 觀上確有營利意圖甚明。
㈨綜上所述，被告丙○○及其辯護人上開所辯，均不足採，被 告丙○○販賣甲基安非他命與陳國雄犯行，洵堪認定。乙、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○事後於本院審理時已坦承有幫助共同被告丙○○ 販賣毒品予證人陳國雄之事實（見本院上訴卷第165 頁、第 299 頁），核與證人陳國雄於警偵訊及原審；證人甲○○於 偵查中之證述情節大致相符（見警卷第43至44頁；偵卷第35 頁、第44頁；原審卷第107 頁反面至116 頁反面），並有通 訊監察譯文附卷可憑（見警卷第23至25頁反面）。 ㈡為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行為 人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行 為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基於 與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完成 交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究 係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力（最 高法院106 年度台上字第97號判決意旨參考）。 ㈢依附表編號56至57-5所示通訊監察譯文，可知證人陳國雄多
次聯繫被告乙○○目的意在要求被告乙○○代為轉達其欲向 共同被告丙○○購買甲基安非他命，另附表編號57-6所示之 通訊監察譯文，則為證人陳國雄要求被告乙○○向共同被告 丙○○轉達陳國雄與共同被告丙○○交易毒品數量不足之情 形，至如附表編號58-1所示之通訊監察譯文，係證人陳國雄 再次要求被告乙○○向共同被告丙○○轉達應補足交易不足 毒品數量等情，業據被告乙○○供述及證人陳國雄證述如前 。
㈣證人陳國雄於偵查中證稱：丙○○沒有留他的電話給我，只 有給我乙○○的電話等語（見偵卷第35頁），於原審證稱： 除了打乙○○電話外，我沒有其他可聯絡上丙○○之方法， 我要跟丙○○購買毒品都是透過乙○○，丙○○不留他的電 話給我；乙○○沒有跟我講丙○○要賣的價格或數量，都只 跟我講丙○○在哪裡而已，我買毒品的錢都是直接交給丙○ ○，乙○○沒有過問我們買賣的金錢、數量等語（見原審卷 第111 頁反面至112 頁、第114 頁正反面）。共同被告乙○ ○則供稱：「（為何你讓陳國雄一直聯絡你，而不直接給陳 國雄丙○○之連絡方式）『彬仔』跟我說不要亂給他的電話 」等語（見原審卷第123 頁反面）。佐以被告乙○○於原審 供稱：當天陳國雄與丙○○購買完毒品後，丙○○有無償給 我使用毒品，因為他用我的摩托車才給我毒品等語（見原審 卷第101 頁正反面）。是被告乙○○與證人陳國雄聯繫之行 為及通訊監察譯文內容觀之，證人陳國雄並無直接聯絡共同 被告丙○○之管道，須透過被告乙○○方得與被告丙○○相 約交易毒品，且被告乙○○主觀上明知陳國雄係欲向被告丙 ○○購買甲基安非他命，仍多次接聽證人陳國雄之電話後轉 達被告丙○○之下落，被告乙○○甚至與陳國雄在電話中就 陳國雄與被告丙○○交易地點直接約定改為麟洛鄉農會（見 附表編號57-4、57-5），並提供其摩托車與共同被告丙○○ 使用，並可因此自共同被告丙○○處獲得少量甲基安非他命 之利益，足認被告乙○○除有幫助陳國雄施用毒品之行為外 ，亦有幫助被告丙○○販賣甲基安非他命之行為，雖被告乙 ○○與被告丙○○、證人陳國雄皆有交情，但以證人陳國雄 欲購買毒品尚須透過被告乙○○方得聯絡被告丙○○，於毒 品交易完成事後交易數量不符，亦須透過被告乙○○聯繫共 同被告丙○○，綜合上開被告乙○○幫助之動機及行為態樣 ，應認被告乙○○上開與陳國雄聯絡之行為，係為幫助被告 丙○○販賣毒品以獲得少量毒品利益，而非立於幫助陳國雄 施用毒品之犯意，故應評價為幫助被告丙○○販賣第二級毒 品，並非單純幫助陳國雄施用第二級毒品。此外，亦無證據
足認被告乙○○除接聽陳國雄欲聯絡共同被告丙○○電話外 尚有其他犯行（如告知毒品買賣價格、數量、交付現金或交 付毒品），尚難認被告乙○○有參與販賣第二級毒品甲基安 非他命之構成要件行為，揆諸前揭判決所示，被告乙○○應 僅係基於幫助之犯意而為，且其所為之聯絡行為，僅係為被 告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命與陳國雄之行為提供 助力，故應僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，而所獲得之 少量甲基安非他命，則係幫助販賣之利益，是應以被告乙○ ○事後於本院所為坦承，較合於真實而可採信。從而被告乙 ○○幫助販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，職是之故 ，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認 係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得僥倖。本案被告乙○○幫助被告丙○○販賣甲基安 非他命，亦應知悉上情，是本案事證明確，被告乙○○之犯 行亦堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第 1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒 品罪。被告丙○○販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告乙○○前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審院 以104 年度交簡字第2361號判處有期徒刑3 月確定，於105 年7 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 足參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，固應論以累犯，惟被告乙○○故意再犯之本 案係幫助犯販賣第二級毒品罪，罪質顯與上述構成累犯之不 能安全駕駛致交通危險罪案件不同，足認被告乙○○於前案
執行完畢後，並無故意再犯相同罪質之犯罪，尚不具特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議釋字第775 號 解釋意旨，本於罪刑相當原則，不予加重其刑。三、被告乙○○幫助販賣第二級毒品犯行，為幫助犯，其所犯情 節較正犯輕微，依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。四、刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因 、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法 院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於 94年2 月2 日修正公布95年7 月1 日施行時，將原條文：「 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其 刑」為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實 務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可 資參照。本件被告乙○○雖事後於本院坦白犯行，然甲基安 非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此為一般 普遍大眾皆所週知，被告甘冒重典，幫助販賣甲基安非他命 ，助長毒品氾濫，傷害國人身體健康，自難認有何顯可憫恕 、或認科以最低度刑仍嫌過重之特殊事由，自無適用刑法第 59條酌減其刑之餘地，被告乙○○請求酌減其刑，委無理由 。
肆、上訴論斷的理由
甲、被告乙○○撤銷改判部分：
一、原審認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 ，被告乙○○上訴意以原判決量刑過重，指摘原判決不當， 雖無理由，惟其事後已於本院審理時坦承犯行，犯後態度有 所改變，原審未及審酌，尚有未洽，自應由本院將原判決關 於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知甲基安 非他命戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響深遠，一經氾 濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，仍幫助共同被告丙○ ○販賣毒品，助長毒品氾濫，惟犯後於本院坦承犯行，已有 悔意，幫助行為之方式、動機、目的，自述學歷為國中肄業 之教育程度，先前從事防水抓漏工作，已婚之家庭生活狀況
（見原審卷第124 頁、本院上訴卷第302 頁）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑。
二、被告乙○○所持用門號0000000000號手機，為被告乙○○幫 助共同被告丙○○聯繫販賣第二級毒品所用之物，雖未據扣 案，不問是否為被告乙○○所有，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，在被告乙○○所犯罪 刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
乙、被告丙○○上訴駁回部分：
一、原審認被告丙○○販賣第二級毒品之事證明確，而適用上開 規定及說明，審酌被告丙○○明知甲基安非他命足以戕害人 們之身體，一經沾染毒品，極易成癮，影響深遠，竟貪圖個 人不法私利而販賣之犯罪動機，助長毒品氾濫，犯後否認犯 行，反而指證他人販賣毒品，難認有何悔悟，販賣之數量、 金額，自述學歷為國中肄業之教育程度，先前務農，已婚， 有3 名未成年子女之家庭狀況（見原審卷第124 頁）等一切 情狀，量處有期徒刑8 年6 月；販賣毒品所得2,000 元，則 依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
二、經核原判決認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦稱允當， 被告丙○○提起上訴，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
三、被告丙○○經本院合法傳喚無正當理由，未於最後言詞辯論 期日到庭，爰不待其到庭陳述意見，一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項、第2 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 蔡妮庭
附表：
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│通訊監察│通話時間 │通訊監察譯文譯文 │
│譯文編號│ │ │
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│56 │106 年11月23日│B：喂（某男） │
│ │下午4 時14分許│A：喂！斌仔呢（對象） │
│ │ │B：他電話會通，完全不接電話 │
│ │ │A：你人在哪裡 │
│ │ │B：我家裡 │
│ │ │A：他都不接你電話 │
│ │ │B：對啊！我都在家，打他電話都不接 │
├────┼───────┼──────────────────┤
│57 │106 年11月23日│B：喂（某男） │
│ │下午5 時11分許│A：喂！和成（音譯）喔（對象） │
│ │ │B：嘿 │
│ │ │A：彬仔（音譯）有跟你在一起嗎 │
│ │ │B：你是誰 │
│ │ │A：小雄啊 │
│ │ │B：過去你家，你沒在家啊 │
│ │ │A：我沒在家，剛要回去而已 │
│ │ │B：會馬上到你家嗎 │
│ │ │A：會啦 │
│ │ │B：會嗎 │
│ │ │A：我在潭頭了 │
│ │ │... │
│ │ │B：去大廟等你 │
│ │ │A：好..在大廟等我 │
│ │ │B：好 │
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│57-1 │106 年11月23日│A ：喂！（對象） │
│ │下午5 時14分許│B ：你現在在潭頭那裡嗎( 某男和成( 音│
│ │ │ 譯） │
│ │ │A ：在巧克力他家這裡 │
│ │ │B ：你在他家 │
│ │ │A ：對啊 │
│ │ │... │
│ │ │B ：潭頭全家(意指超商)你知道嗎 │
│ │ │A ：全家 │
│ │ │B ：嘿！有彩券這1間 │
│ │ │A ：潭頭全家，我問一下 │
│ │ │B ：哈 │
│ │ │A ：我知道了 │
│ │ │B ：我要到的時候再打給你啦 │
│ │ │A ：好啊 │
├────┼───────┼──────────────────┤
│57-2 │106 年11月23日│A ：喂! (對象） │
│ │下午5 時24分許│B ：喂（某男和成） │
│ │ │A ：我在全家了 │
│ │ │B ：你到了嗎家 │
│ │ │A ：對 │
│ │ │B ：好我過去，等我一下 │
│ │ │A ：好 │
├────┼───────┼──────────────────┤
│57-3 │106 年11月23日│A ：喂！（對象） │
│ │下午6 時31分許│B ：嘿(某男和成） │
│ │ │A ：有要過來嗎 │
│ │ │B ：啊！他現在去麟洛跟人家在說話 │
│ │ │A ：啊！你先拿過來啊 │
│ │ │B ：哈 │
│ │ │A ：你先拿過來啊 │