臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第972號
上 訴 人
即 被 告 孫友金
選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第37號，中華民國108 年7 月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11365 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、孫友金明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，以其個人持用之門號0000000000號行動電話作為 聯繫販賣海洛因之工具，於附表一編號1 至6 所示之時間、 地點，以附表一編號1 至6 所示之方式、價格，分別販賣海 洛因予郭慶章、凌重綬、陳寶智等3 人，共計6 次（各次交 易之時間、地點、數量及金額，詳如附表一編號1 至6 所示 ）。嗣經警依法對上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被 告孫友金（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第167 至170 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待 證事項具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於附表二所示之時間，接獲證人郭慶章、 凌重綬、陳寶智之來電，隨後即與其等於附表一所示之時間 、地點見面之事實，惟矢口否認有為附表一編號1 至6 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：附表二編號1 至3 之 譯文並非在聯絡交易毒品，而是郭慶章住在全聯附近，有時 候沒有車會叫伊過去載他去找他太太或是買東西吃或是聊天 ；附表二編號4 、5 之譯文亦非在聯絡交易毒品，伊與凌重 綬電話約見面，不是要約互相借錢就是約出來聊天；附表二 編號6 之譯文聯絡何事伊已忘記，但是陳寶智也是伊朋友， 伊等都是約聊天而已云云，惟查：
㈠附表一編號1至3部分：
⒈證人郭慶章與被告確有於附表二編號1 至3 所示之時間，以 如附表二編號1 至3 所載之雙方行動電話聯繫，約定於附表 一編號1 至3 所示地點見面（通話內容詳如附表二編號1 至 3 所示），嗣於附表一編號1 至3 所示時間，被告駕車抵達 約定地點，證人郭慶章亦依約前往該處等情，業據被告於原 審審理時坦承不諱（見原審卷第134 至136 頁），且經證人 郭慶章於檢察官偵查中及本院審理時結證屬實（見偵字卷第 59至61頁；本院108 年10月29日審理筆錄），復有通訊監察 書、如附表二編號1 至3 所示被告與證人郭慶章之行動電話 通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第3 頁、警卷第28、29頁） ，此部分事實首堪認定。
⒉證人郭慶章於檢察官偵查時結證略以：⑴提示之編號107 年 4 月17日通訊監察譯文是伊與被告聯絡要向他拿毒品，「聯 仔」是指約在「全聯」附近，結束通話約10、20分鐘，伊等 約在「全聯」附近交易，伊騎機車過去，被告開車過來，伊 當場交付500 元給他，他給伊1 包以夾鏈袋包裝的海洛因。 ⑵提示之107 年4 月18日通訊監察譯文是伊與被告聯絡要向 他買海洛因，譯文中「你很誇張呢」是因為在「全聯」等很 久，才會對被告說「你很誇張呢！」，當天伊在橋頭區的「 全聯」等被告，後來他開車過來，伊交付500 元給他，他給 伊1 包海洛因。⑶提示之107 年4 月25日通訊監察譯文是伊 與被告聯絡跟他拿海洛因，伊稱「過來載我」是要他拿海洛 因過來。當天結束通話約10、20分鐘後，伊等約在橋頭的「 全聯」交易，伊給他500 元，他給伊1 包海洛因等語（見偵 卷第59、60頁）；於本院審理時結證略以：伊打電話給被告 是要向他購買500 元的海洛因；電話中說「聯仔」是指約在 「全聯」附近見面；「你很誇張呢！」是因為等很久，他（ 指被告）都沒有過來等語（見本院108 年10月29日審理筆錄
）。互核證人郭慶章於偵查中及本院審理時所證述向被告購 買海洛因之過程具體明確，且前後一致並無矛盾之處；又被 告於警詢中供稱伊與郭慶章從小就認識，約認識20多年，普 通朋友，沒有金錢糾紛及仇恨等語（見警卷第10頁），可見 證人郭慶章應無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被告之 動機及必要，所述復與上開通訊監察譯文所載內容相互吻合 ，其證詞應堪信為真實。
⒊再查，證人郭慶章於偵查中復證稱：伊與被告的電話中，雖 均無提到要做什麼，但伊找他，被告就知道伊找他的目的是 什麼等語（見偵卷第60、61頁）；於本院審理時證稱：雙方 交易沒有在電話中說，只要說「聯仔」，對方就知道要什麼 數量、金額及種類的毒品等語（見本院108 年10月29日審理 筆錄）。是如附表二編號1 至3 所示通訊監察譯文，雖顯示 證人郭慶章與被告之通話內容，均僅約定見面及見面地點， 並未談及欲購買之毒品數量、價格，然參酌如附表二編號1 所示，證人郭慶章於107 年4 月17日中午12時23分許，以所 持用門號0000000000號行動電話聯繫被告所持用之門號0000 000000號行動電話，詢問「你在那裏！」等語，被告不知其 為何人，詢問「你誰！」，證人郭慶章遂答稱：「聯仔啊！ 」，接著，被告稱：「聯啊！，證人郭慶章立即明瞭其意而 稱：「好」。又如附表二編號3 所示，證人郭慶章於107 年 4 月25日上午11時57分許，同以上開持用之行動電話聯繫被 告所持用之前揭行動電話，詢問「現在在哪」等語，被告不 知其為何人，詢問「你誰！」，證人郭慶章遂答稱：「聯ㄟ 啦！，接著，被告稱：「嗯！喔！嗯聯喔？」，證人郭慶章 答稱：「嗯！過來載我」被告亦立即明瞭其意而稱：「好啦 ！」。由上開被告與證人郭慶章聯繫之對話內容，顯然刻意 省略相約見面之真實地點，當係規避查緝之用意，參以證人 郭慶章聯繫被告之初，被告甚且不知其人是誰而加以詢問， 證人郭慶章避而不答自己名諱，反而直接答稱地點，雙方藉 此模糊不清之對話內容，即對於彼此所述事情已有默契，而 能在對話末尾表達應允之意，可徵證人郭慶章所稱「聯仔」 、「聯ㄟ」，實係欲向被告購買毒品海洛因之暗語，為避免 彼此違法行徑遭人探知而以極簡略、隱晦語句而為對話，此 與一般友人相約見面之聯繫方式不同，反與一般購毒者與販 毒者間，因已有交易經驗，故基於雙方之默契而為之聯繫方 式較為一致。另如附表二編號2 所示，證人郭慶章於107 年 4 月18日下午1 時29分許，以所持用前開行動電話聯繫被告 所持用之上揭行動電話，逕稱「你有沒有要過來？」等語， 顯然其與被告早有約定見面地點，被告答稱「要阿！」，證
人郭慶章遂抱怨稱：「喔！你很誇張呢？」要見證人郭慶章 表示不耐久候，而以電話詢問、催促，此節與施用毒品者為 解毒癮，故於聯繫毒品後，催促販毒者儘速前往約定地點販 售，以利其立即施用相符，故上開譯文亦足佐證人郭慶章證 述此次購毒之真實性。是綜上，足認證人郭慶章所述譯文中 簡短對話內容為其等交易毒品之默契，堪認屬實，自不得因 譯文中未出現交易毒品相關用語而為有利被告之認定。 ⒋至證人郭慶章於107 年8 月7 日上午8 時25分許為警採集尿 液檢體送驗後，檢驗結果雖呈嗎啡陰性反應，有高雄市政府 警察局刑警大隊偵查第八隊（23分隊）偵辦毒品案尿液採證 代碼對照表（代號：L00-000-000 ）及臺灣檢驗科技股份有 限公司107 年8 月21日出具之KH/2018/00000000號濫用藥物 檢驗報告各1 份附卷可稽（見原審卷第117 、121 頁），惟 本案證人郭慶章於購買海洛因後迄至其於上開採尿時，早已 有3 月餘之距，而海洛因經注射入人體後，平均可檢出代謝 物嗎啡之時限約為96小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗 局94年11月7 日檢管字第0940011980號函釋在案，則證人郭 慶章於107 年8 月7 日為警採尿送驗未能檢出嗎啡陽性反應 ，僅能證明其於採尿回溯96小時內未曾施用海洛因；況證人 郭慶章業於本院審理時結證稱：驗尿那天我已經4 天沒吃（ 毒品海洛因）等語（見本院108 年10月29日審理筆錄），自 不能以此遽對被告為有利之認定。
⒌綜上，被告辯稱：附表二編號1 至3 之譯文並非在聯絡交易 毒品，而是郭慶章住在全聯附近，有時候沒有車會叫伊過去 載他去找他太太或是買東西吃或是聊天純係郭慶章找伊聊天 云云，係屬事後卸責之詞，不足採信；其確分別於如附表一 編號1 至3 所示時、地，各以500 元價格販賣海洛因1 包予 證人郭慶章等情，應堪認定。
㈡附表一編號4、5部分：
⒈證人凌重綬與被告確有於附表二編號4 、5 所示之時間，以 如附表二編號4 、5 所載之雙方行動電話聯繫，約定於附表 一編號4 、5 所示地點見面（通話內容詳如附表二編號4 、 5 所示），嗣於附表一編號4 、5 所示時間，被告駕車抵達 約定地點，證人凌重綬亦依約前往該處等情，業據被告於原 審及本院審理時坦承無訛（見原審卷第134 至136 頁；本院 108 年10月29日審理筆錄），且經證人凌重綬於檢察官偵查 中及本院審理時結證屬實（見偵字卷第137 至139 頁；本院 108 年10月29日審理筆錄），復有通訊監察書、如附表二編 號4 、5 所示被告與證人凌重綬之行動電話通訊監察譯文附 卷可稽（見偵卷第3 頁、警卷第42至51頁），此部分事實首
堪認定。
⒉證人凌重綬於檢察官偵查時結證略以：⑴107 年3 月31日通 訊監察譯文是伊與被告聯絡要向他購買毒品，當天通話結束 後約10幾分鐘，伊等約在白樹里「帝仙宮」交易，伊與他都 是騎機車過去，伊當場交付1,000 元給他，他給伊1 包海洛 因，約0.2 公克。⑵107 年4 月2 日通訊監察譯文係伊與被 告聯絡要跟他購買毒品，對話中「拜託一下呢」不知道是伊 欠他錢，他要伊還錢，還是他沒有錢，要跟伊借錢。當天伊 等約在「代天府」旁邊交易，伊當場交付1,000 元給他，他 給伊1 包海洛因。伊並無另外給被告錢，還是向他借錢等語 （見偵卷第137 至139 頁）；於本院審理時結證稱：伊都叫 被告的綽號「友銘」，與被告是從小認識的朋友；伊印象中 有2 次打電話給被告是跟他買毒品海洛因；偵查中說雙方約 在代天府旁邊見面交易，當場交付1000元給被告，他拿1 包 海洛因給我等語是實在的等語（見本院108 年10月29日審理 筆錄）；互核證人凌重綬於偵查中及本院審理時所證述向被 告購買海洛因之過程具體明確，且前後一致並無矛盾之處； 又被告於警詢中供稱伊與凌重綬是從小認識的朋友，認識約 20多年，係普通朋友關係，沒有金錢糾紛及仇恨等語（見警 卷第10頁），可見證人凌重綬應無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏 事實以構陷被告之動機及必要，所述復與上開通訊監察譯文 所載內容相互吻合，其證詞應堪信為真實。
⒊再查，證人凌重綬於偵查中復證稱：伊與被告的電話中，雖 均無提到要做什麼，但伊找他，被告就知道伊找他的目的是 什麼等語（見偵卷第138 頁）；於本院審理時結證稱：說要 過去找被告就知道要拿1000元的毒品海洛因，這是以前的習 慣了，大家心知肚明等語（見本院108 年10月29日審理筆錄 ）。是如附表二編號4 、5 所示通訊監察譯文，雖顯示證人 凌重綬與被告之通話內容，均僅約定見面及見面地點，並未 談及欲購買之毒品數量、價格，然參酌如附表二編號4 所示 ，證人凌重綬於107 年3 月31日中午12時14分許，以所持用 門號0000000000號行動電話聯繫被告所持用之門號00000000 00號行動電話，詢問「你在那裏！」等語，被告答稱「在帝 仙功（為『宮』之誤）」，證人凌重綬即答稱：「我騎過去 ！」；被告稱：「嗯嗯！」；接著，被告於107 年3 月31日 中午12時29分許，以所持用上開行動電話聯繫證人凌重綬所 持用之前開行動電話稱：「我在這裡等很久了！」，證人凌 重綬稱：「你在那裏，我騎到派出所這」，被告答稱：「我 沒在那裏，我在廟裡這一條，國民他家這裏」。又如附表二 編號5 所示，證人凌重綬於107 年4 月2 日上午11時33分許
，同以上開持用之行動電話聯繫被告所持用之前揭行動電話 ，詢問「你在那裏！」等語，被告遂答稱：「代天府」，證 人凌重綬即稱「好啊！」；接著，證人凌重綬於107 年4 月 2 日上午11時47分許，同以上揭持用之行動電話聯繫被告所 持用之前開行動電話稱「到了，到了！」。由證人凌重綬與 被告之對話內容，均刻意避談彼等之見面目的，直接約明碰 面地點，雙方藉此模糊不清之對話內容，即對於彼此所述事 情已有默契，而能在對話末尾表達應允之意，可徵證人凌重 綬約定見面地點，實係欲向被告購買毒品海洛因之暗語，為 避免彼此違法行徑遭人探知而以極簡略、隱晦語句為對話， 此與一般友人相約見面聊天之對話方式不同，反與一般購毒 者與販毒者間，因已有交易經驗，故基於雙方之默契而為之 聯繫方式較為一致。是綜上，足認證人凌重綬所述譯文中簡 短對話內容為其等交易毒品之默契，堪認屬實，自不得因譯 文中未出現交易毒品相關用語而為有利被告之認定。 ⒋又證人凌重綬於107 年8 月13日11時50分許為警採集尿液檢 體送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局 刑警大隊偵查第八隊（23分隊）偵辦毒品案尿液採證代碼對 照表（代號：L00-000-000 ）及臺灣檢驗科技股份有限公司 107 年8 月29日出具之KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報 告各1 份附卷可稽（見警卷第52頁、原審卷第121 頁），足 見證人凌重綬確有施用海洛因之習慣，而有向被告購買毒品 海洛因施用之需要。
⒌綜上，被告辯稱：附表二編號4 、5 之譯文亦非在聯絡交易 毒品，伊與凌重綬電話約見面，不是要約互相借錢就是約出 來聊天云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。被告確實分別 於如附表一編號4 、5 所示時、地，各以1,000 元之價格販 賣海洛因1 包予證人凌重綬等事實，堪以認定。 ㈢附表一編號6部分：
⒈證人陳寶智與被告確有於附表二編號6 所示之時間，以如附 表一編號6 所載之雙方行動電話聯繫，約定於附表一編號6 所示地點見面（通話內容詳如附表二編號6 所示），嗣於附 表一編號6 所示時間，被告駕車抵達約定地點，證人陳寶智 亦依約前往該處等情，業據被告於原審及本院審理時坦承無 訛（見原審卷第134 至136 頁；本院108 年11月19日審理筆 錄），且經證人陳寶智於檢察官偵查中及本院審理時結證屬 實（見偵字卷第107 頁；本院108 年11月19日審理筆錄）， 復有通訊監察書、如附表二編號6 所示被告與證人陳寶智之 行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第3 頁、警卷第61 頁），此部分事實首堪認定。
⒉證人陳寶智於檢察官偵查時結證略以：107 年4 月10日通訊 監察譯文是伊與被告聯絡之對話，要問他有沒有海洛因，伊 要向他購買。當天伊等約在白樹里的「代天府」交易，被告 是開車過來，伊是騎機車，伊有拿到1 包以夾鏈袋包裝的海 洛因，價值應該是1,000 元等語（見偵卷第108 頁）；於本 院審審理時結證略以：107 年4 月10日電話中所說要向太太 拿錢，應該是要向被告購買1000元的海洛因；依照通聯譯文 ，當天交易應該是有付錢等語（見本院108 年11月19日審理 筆錄）；互核證人陳寶智於偵查中及本院審理時所證述向被 告購買海洛因之過程具體明確，且前後一致並無矛盾之處； 又被告於警詢中供稱伊與陳寶智有認識，以前居住在橋頭區 白樹仔的普通朋友，認識約10多年。沒有金錢糾紛及仇恨等 語（見警卷第11、12頁），可見證人陳寶智應無甘冒偽證罪 責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，所述復與上開 通訊監察譯文所載內容相互吻合，其證詞應堪信為真實。 ⒊再查，證人陳寶智於偵查中復證稱：伊與被告的電話中，雖 均無提到要做什麼，但他都知道伊找他的目的是什麼，因為 伊等從小就認識等語（見偵卷第108 頁），是如附表二編號 6 所示通訊監察譯文，雖顯示證人陳寶智與被告之通話內容 ，均僅約定見面及見面地點，並未談及欲購買之毒品數量、 價格，然參酌如附表二編號6 所示，被告於107 年4 月10日 晚上8 時許，以所持用門號0000000000號行動電話聯繫證人 陳寶智所持用之門號0000000000號行動電話，詢問「你去哪 裡！」等語，證人陳寶智答稱「我回楠梓了！」，被告稱： 「在庄腳這！」，證人陳寶智詢問：「我也不知道要怎樣找 你呢？」，被告即探詢：「你現在要過來嗎？」證人陳寶智 答稱：「嘸啦！我也是要回去跟我老婆拿錢，你再5 分鐘打 給我好嗎？」被告遂稱：「好」；接著，被告於同日晚上8 時5 分許，以所持用前開行動電話聯繫證人陳寶智所持用之 上揭行動電話，證人陳寶智稱：「還沒打給我，再等一下！ 」等語，被告答稱：「好啊！」；嗣證人陳寶智於同日晚上 8 時25分許，以所持用上開行動電話聯繫被告所持用之前揭 行動電話稱：「在哪？」被告答稱：「要去『丹丹』那裡還 是怎樣？」證人陳寶智稱：「你方便！」等語，被告即稱「 『代天府』啦！」等語，證人陳寶智稱：「好啊！」等語。 由證人陳寶智與被告之對話內容均語意隱晦未敢明言雙方交 易物品為何，實與一般正常物品買賣交易有別，反與一般購 毒者與販毒者間，因已有交易經驗，故基於雙方之默契而為 之聯繫方式較為一致；是綜上，足認證人陳寶智所述譯文中 簡短對話內容為其等交易毒品之默契，堪認屬實，自不得因
譯文中未出現交易毒品相關用語而為有利被告之認定。 ⒋又證人陳寶智於107 年8 月8 日下午5 時5 分許為警採集尿 液檢體送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警 察局刑警大隊偵查第八隊（23分隊）偵辦毒品案尿液採證代 碼對照表（代號：L00-00 0-000）及臺灣檢驗科技股份有限 公司107 年8 月21日出具之KH/2018/00000000號濫用藥物檢 驗報告各1 份附卷可稽（見警卷第62頁、原審卷第125 頁） ，足見證人陳寶智確有施用海洛因之習慣，而有向被告購買 毒品海洛因施用之需要。
⒌故而，被告辯稱：附表二編號6 之譯文聯絡何事伊已忘記， 但是陳寶智也是伊朋友，伊等都是約聊天而已云云，係屬事 後卸責之詞，不足採信。被告確於如附表一編號6 所示時、 地，以1,000 元價格，販賣海洛因1 包予證人陳寶智之事實 ，堪予認定。
㈣辯護人另辯稱：被告於之前原審107 年度訴字第138 號遭判 處應執行有期徒刑11年餘之案件中均坦承販賣毒品犯行，可 見被告若果有販賣毒品就會坦承犯行云云，然被告於前開案 件對於遭判處罪刑之犯行僅坦承部分犯行，有前開107 年度 訴字第138 號、本院107 年上訴字第1330號刑事判決在卷可 憑（見原審卷第205 至225 頁），是辯護人前開所辯已非可 採；又被告就多數犯罪中之某一犯行坦承或否認之抗辯，各 有其考量，自無從因被告曾於前揭案件坦認部分犯行而為被 告有利之認定，是辯護人上開所辯，要難採認。 ㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參考）。且販賣海洛因類毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資
力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森 嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本件被告與證人即 購毒者郭慶章、凌重綬、陳寶智等3 人均屬相識之友人，業 據上述，但究非至親，茍無利得，其絕無甘冒重典，以原價 買賣第一級毒品之理，是被告有營利之意圖，應可認定。二、論罪科刑
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法持有及販賣。本件被告確有於如附表一 編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因予郭慶章3 次、凌重 綬2 次、陳寶智1 次，前後共6 次等情，業如前述。核被告 就前揭如附表編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣一級毒品罪。其各次販賣第一級毒品前持 有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。其所犯前揭6 次販賣第一級毒品犯行，犯罪 時間不同，犯罪情節各異，顯係基於各別犯意而為之，應予 分論併罰。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上 字第16號、45年度台上字第1165號及51年度台上字第899 號 判決意旨參考）。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而 異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊 難謂為非重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告所犯如附表一編號1 至6 所載販賣第一級毒品海洛因 行為，雖已戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不 該，惟被告販賣第一級毒品僅有6 次，交易之對象僅有3 人 ，各次交易之金額僅為500 元或1000元，金額非鉅，故其應 僅係毒品交易之下游，其惡性較諸大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」之毒販差異甚大，本院認縱對其 科以販賣第一級毒品既遂之最低法定刑度即無期徒刑，猶嫌 過重，非無情輕法重之不當情形。爰就被告如附表一編號1 至6 所示各次販賣第一級毒品既遂犯行，均依刑法第59條規 定減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並 審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害身心，對人體健康危害 至鉅，竟為圖營利仍販賣予他人施用，所為實值非難；兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段，販賣海洛因之次數、數量、 價格及本案獲利情形；被告前已有多次科刑紀錄，素行不佳 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其否認本案全 部犯行，暨其國小畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生 活狀況等其他一切情狀，分別量處如附表三編號1 至6 所示 之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年5 月。 ㈡並敘明：
⒈未扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）， 係供被告聯絡如附表一編號1 至6 所示販賣第一級毒品事宜 所用之物，有卷附之通訊監察譯文可佐，不問屬於犯罪行為 人與否，應依同條例第19條第1 項之規定，於各該犯罪主文 項下宣告沒收；且因未據扣案，併依刑法第38條第4 項之規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⒉被告就附表一編號1 至6 所示各次販賣第一級毒品犯行所取 得之價金，雖未扣案，然係其各次販賣第一級毒品所得之財 物，均仍應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定分別 於各該犯罪主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，量刑及所定執行刑亦屬適當 ，所為沒收之諭知亦無不合，應予維持。被告以原審未為其 無罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。四、被告被訴犯如附表一編號7 、8 所示轉讓第一級毒品部分， 業經原審判決無罪確定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 蕭家玲
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────┬──────┬─────┬─────────────┐
│編│購毒者 │ │ │ 金 額 │ │
│ ├────┤ 時 間 │交 易 地 點 ├─────┤ 方 式 │
│號│持用之行│ │ │毒品數量 │ │
│ │動電話門│ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│1 │郭慶章09│107年4月17日│高雄市橋頭區│500 元 │郭慶章持用左列行動電話門號│
│ │656576 │中午12時23分│全聯福利中心│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │後約10分鐘 │（高雄市橋頭│（重量不詳│0000000000號聯絡毒品交易事│
│ │ │ │區隆豐路137 │） │宜後，孫友金持左列海洛因，│
│ │ │ │號）附近某處│ │於左列時、地交付郭慶章，並│
│ │ │ │ │ │收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│2 │郭慶章09│107年4月18日│高雄市橋頭區│500 元 │郭慶章持用左列行動電話門號│
│ │656576 │下午1時23分 │全聯福利中心│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │後約20分鐘 │（高雄市橋頭│（重量不詳│0000000000號門號聯絡毒品交│
│ │ │ │區隆豐路137 │） │易事宜後，孫友金持左列海洛│
│ │ │ │號）附近某處│ │因，於左列時、地交付郭慶章│
│ │ │ │ │ │，並收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│3 │郭慶章09│107年4月25日│高雄市橋頭區│500 元 │郭慶章持用左列行動電話門號│
│ │656576 │上午11時57分│全聯福利中心│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │後約10分鐘 │（高雄市橋頭│（重量不詳│0000000000號聯絡毒品交易事│
│ │ │ │區隆豐路137 │） │宜後，孫友金持左列海洛因，│
│ │ │ │號）附近某處│ │於左列時、地交付郭慶章，並│
│ │ │ │ │ │收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│4 │凌重綬09│107年3月31日│高雄市橋頭區│1,000 元 │凌重綬持用左列行動電話門號│
│ │450897 │12時14分後約│仕豐路神農巷│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │20分鐘 │14號「帝仙宮│（重量不詳│0000000000號聯絡毒品交易事│
│ │ │ │」附近某處 │） │宜後，孫友金持左列海洛因，│
│ │ │ │ │ │於左列時、地交付凌重綬，並│
│ │ │ │ │ │收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│5 │凌重綬09│107年4月2日 │高雄市橋頭區│1,000 元 │凌重綬持用左列行動電話門號│
│ │450897 │11時33分後約│白樹里建樹路│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │15分鐘 │56號「代天府│（重量不詳│0000000000號聯絡毒品交易事│
│ │ │ │」附近某處 │） │宜後，孫友金持左列海洛因，│
│ │ │ │ │ │於左列時、地交付凌重綬，並│
│ │ │ │ │ │收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│6 │陳寶智09│107年4月10日│高雄市橋頭區│1,000 元 │陳寶智持用左列行動電話門號│
│ │818582 │晚上8時後約 │白樹里建樹路│海洛因1 包│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │20分鐘 │56號「代天府│（重量不詳│0000000000號聯絡毒品交易事│
│ │ │ │」附近某處 │） │宜後，孫友金持左列海洛因，│
│ │ │ │ │ │於左列時、地交付陳寶智，並│
│ │ │ │ │ │收受左列價金。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│7 │林建宏09│107年3月30日│高雄市橋頭區│無償轉讓海│林建宏持用左列行動電話門號│
│ │709094 │6時42分後約 │全聯福利中心│洛因1 包（│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │10分鐘 │（高雄市橋頭│重量不詳）│0000000000號聯絡後，孫友金│
│ │ │ │區隆豐路137 │ │持左列海洛因，於左列時、地│
│ │ │ │號）附近某處│ │無償提供與林建宏。 │
├─┼────┼──────┼──────┼─────┼─────────────┤
│8 │林建宏09│107年4月4日1│高雄市橋頭區│無償轉讓海│林建宏持用左列行動電話門號│
│ │709094 │1時29分後約 │隆豐路與白樹│洛因1 包（│與孫友金使用之行動電話門號│
│ │ │10分鐘 │路口附近某處│重量不詳）│0000000000號聯絡後，孫友金│
│ │ │ │ │ │持左列海洛因，於左列時、地│
│ │ │ │ │ │無償提供與林建宏。 │
└─┴────┴──────┴──────┴─────┴─────────────┘
附表二（通訊監察譯文內容）
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┬──┬───┐
│編│日期時間 │監察：A │聯絡│對方：B │ 通訊內容譯文 │卷頁│備註 │
│ │ │姓名及 │方向│姓名及 │ │ │ │
│號│ │電話號碼 │ │電話號碼 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──┼───┤
│1 │107年4月17│ 孫友金 │ << │ 郭慶章 │B：你在那裏 │警卷│附表一│
│ │日中午12時│0000000000│ │0000000000│A：你誰 │第28│編號1 │
│ │23分9秒 │ │ │ │B：聯仔啊 │頁 │部分 │
│ │ │ │ │ │A：聯啊（全聯） │ │ │
│ │ │ │ │ │B：好 │ │ │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──┼───┤