臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 陳重翰
輔 佐 人
即被告之母 陳鶴文
指定辯護人 凌進源律師（義務辯護人）
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴
字第562號中華民國108年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署106 年度偵字第8977號、9496號、12232 號、18
463 號、20462 號、21199 號、6135號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳重翰犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表二編號（一）犯罪所得新臺幣貳萬參仟元、如附表二編號（二）之行動電話壹具(含SIM卡壹張)均沒收。未扣案如附表一編號1 至12「犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳重翰有學習障礙症（閱讀障礙及書寫障礙），且屬於輕度 智能不足至邊緣智能程度，致其辨識行為違法或依其辨識而 為行為之能力，有顯著降低之情形。而於民國106 年4 月27 日，受招募加入綽號「五甲黑桃」之成年男子任偉智、郭奕 宏、陳昭宇、邱琮瑋等人（以上4 人均經臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴）及其他不詳成年人所組成之三人以上以 實施詐術為手段且具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐 欺集團，並由任偉智負責召募及收取人頭帳戶金融卡，交付 給郭奕宏，郭奕宏再將人頭帳戶金融卡交給擔任該詐欺集團 提領詐得款項車手工作之陳重翰。陳重翰並與任偉智、郭奕 宏等上開詐欺集團之成員，共同意圖為自己不法之所有，基 於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團內之其 他成員先於附表一編號1 至9 所示之詐騙時間，以附表一編 號1 至9 所示之詐騙方式，向附表一編號1 至9 所示之被害 人施以詐術，致附表一編號1 至9 所示之被害人陷於錯誤， 而匯款或轉帳至附表一編號1 至9 所示之人頭帳戶內。陳重 翰再由集團成員透過其所持有門號0000000000之ASUS華碩牌
手機聯繫，依指示持提款卡前往金融機構自動櫃員機輸入密 碼以領取詐得之款項，俟其取得贓款後，再將款項交付予郭 奕宏或任偉智等人，並抽取詐欺贓款百分之1.5 之報酬。嗣 警方循線於同年5 月9 日下午8 時10分許，在高雄市新興區 明星街與民主橫路口（起訴書誤載為民主衡路）查獲陳重翰 ，並當場扣得郭奕宏所交予供其領取贓款用之彰化商業銀行 金融卡1 張（卡號：00000000000000，下稱扣案彰銀卡）、 郵局金融卡1 張（卡號：00000000000000，下稱扣案郵政卡 ）、甫提領出之贓款現金新臺幣（下同）23,000元及其持以 連繫用之門號0000000000之ASUS華碩牌手機乙支（含SIM 卡 1 張），而查悉上情。詎陳重翰因本案於106 年5 月10日遭 檢察官聲請羈押，法院駁回羈押之聲請，命以3 萬元具保返 家後，並未生警惕，為向上游索取交保金，乃再次應允擔任 車手，而由該詐欺集團內之其他成員以同上手法，於附表一 編號10至12所示之詐騙時間，向附表一編號10至12所示之被 害人施以詐術，致附表一編號10至12所示之被害人陷於錯誤 ，而匯款或轉帳至附表一編號10至12所示之人頭帳戶內，再 由陳重翰前往取款，嗣因警方調取車手領款影像而循線查獲 。
二、案經方慧文、王珮鎔、劉弘麟、陳佑昇、黃永耀、王家福、 施依伶、林文慧、譚榆儒、吳鴻濱、鍾欽煌、李金榮告訴及 高雄市政府警察局保安警察大隊、新興分局、鹽埕分局、前 鎮分局、三民第一分局、鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證 據能力（本院卷第175 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳重翰於警詢、偵查中、原
審及本院準備程序時均坦承不諱（警一卷第5-9 頁、警二卷 第5-10頁、警三卷第3 頁至第8 頁、警四卷第2-5 頁、警五 卷第2-4 頁、第6-9 頁、偵一卷第2-3 頁、偵二卷第7-8 頁 、偵三卷第49頁、偵四卷第57-61 頁、偵五卷第6-8 頁、偵 六卷第7-8 頁、聲羈一卷第9-11頁、聲羈二卷第8-9 頁、原 審審訴卷第21-22 頁、原審卷第48-49 頁、第123 頁、第13 6 頁、第147 頁、本院卷第78頁），惟於本院審理時則以其 第一次參與時並不知道是詐騙集團，之後被羈押出去後，雖 然知道是詐騙集團，但被綽號「五甲黑桃」拿槍指著他，他 不得已才去領錢（本院卷第176 頁-180頁）云云置辯。然查 :
(一)被告上開自白擔任車手，並提領附表一所示之款項等節，業 經證人即附表一所示之被害人於警詢中證述明確，核與共犯 郭奕宏於偵查中供陳: 我有幾個群組，易信群組名稱「錢進 新台幣」，有我、任偉智、陳重翰、龔少宇等人，陳重翰、 陳昭宇、邱琮瑋、龔少宇，都是我下面的車手，陳重翰的報 酬是百分之1.5 ，我手上的卡片也是從任偉智這邊拿到的， 我有跟陳重翰說過，但沒有跟其他的人講。「五甲黑桃」就 是任智偉，我在群組聊詐騙行為的對話，是聊什麼時候領錢 等語（偵一卷第115 頁、116 頁）一致，而依扣案之被告手 機中通信軟體易信聊天內容翻拍照片，確有「錢進新台幣」 之群組，其中被告與綽號「五甲黑桃」對話為「（五甲黑桃 ）：弟弟你待會兩點半的時候出去看然後有就處理出來，然 後是59.9還是60你要報清楚（五甲黑桃）：然後回來的時候 多看一下注意安全然後把它藏起來（被告）：ok（貼圖）… （五甲黑桃）：領1000塊印單子然後查詢餘額（被告）這個 我知道這個我知道…（五甲黑桃）：好好注意安全（被告） ok…（五甲黑桃）：你就一個領一千塊打印平條然後另外一 個查詢餘額打印平條然後兩張紙對折放口袋回去飯店再拍（ 被告）：哥我清好了阿然後我要回去房間拍照了…（五甲黑 桃）：今天如果沒有出trouble 的話晚上給你獎賞一下（ 0000000000上游車手）: 阿挖五獎賞謀阿挖乾五獎賞（五甲 黑桃）今天麥出trouble 攏五獎賞( 台語）」等諸多有關提 款對話及不同提款帳簿相片（警三卷第43至59頁），衡以被 告於前述歷次自白中，均能詳述其如何連繫、領款、交款情 節，前後亦無不一致之處；又參長庚醫療財團法人高雄長庚 紀念醫院108 年3 月20日長庚院高字第1080300633號神鑑定 報告書，其中心理衡鑑結論要為: 據被告接受臨床會談、心 理衡鑑及家庭評估會談，綜合以上各項檢查和會談結果，被 告診斷為「學習障礙症( 閱讀障礙及書寫障礙) 」，智能水
準落於輕度智能不足至邊緣智能的範圍，然整體認知功能落 在正常範圍，處事規劃性較弱，應變能力較僵化，腦波檢查 報告顯示於左前額區域呈現慢波，額葉主要掌控計畫、組織 、問題解決、選擇性注意力、人格等行為與情緒的高階認知 功能，故認被告犯案當時判斷力及應變能力處於受損狀態等 語（參原審卷第82-90 頁），而以被告自106 年4 月27日至 第一次被查獲之同年5 月9 日間，已提領如附表一編號1 至 9 多次款項，更在「錢進新台幣」群組中與上手或其他車手 討論如何領贓款，又被查獲時，於警詢、偵訊及原審中就案 發情形，除坦承其係「詐欺車手」外，更就上手姓名、如何 取得領款卡片、如何交款、獲取報酬若干等詳為陳述等節觀 之，益徵被告對事情仍有其認知能力，是被告於本院審理時 一反前詞，否認其知悉所參與者為詐欺集團一事，顯係臨事 諉罪之詞，不足採信；至於被告另雖辯稱其羈押出來後再犯 ，係被「五甲黑桃」拿槍逼云云，然警方係據附表一編號10 之被害人鍾欽煌之報案，前往家樂福調取監視器影像，始查 獲被告再次擔任車手領款，被告於警詢中供稱伊係由「五甲 黑桃」開車載去提款，所得款項亦均交予「五甲黑桃」等語 ，並無提及任何遭到逼迫之情事（參警四卷2-4 頁），其後 在檢察官訊問時，亦稱: 「（問: 既然5 月10日已經有被認 為是車手而解送本署，甚至檢察官以（已）聲請羈押，為何 5 月17日你還要依照黑桃只是（指示）去家樂福提款？那是 5 月17日事，我當天是要跟黑桃講，我的交保金何時要拿給 我，黑桃叫我去領錢，領一領後就會把交保金給我，但領完 後黑桃就跑了」等語（參偵五卷第6-8 頁），足見被告係為 交保金始再度甘冒風險而為。此外，復有被告自願受搜索同 意書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、銀行函覆說明、被告領款被拍 攝得之監視器畫面翻拍照片等（警一卷第33頁、99-100頁、 205 頁、警二卷第17-18 頁、28-29 頁、第40頁、警三卷第 62-64 頁、71-73 頁、偵二卷第11頁、偵四卷第87頁、89頁 反面、原審卷第20-22 頁、第26-30 頁）在卷供參，足認被 告於本院審理前歷次之任意性自白與事實相符，堪予採認。(二)次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所
發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行 為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台 上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同 實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對 於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例 意旨參照）。被告既受郭奕宏、「五甲黑桃」之召募而加入 其等所屬之詐欺集團，負責擔任車手提領該詐欺集團所掌控 之人頭帳戶內由被害人所匯入之款項，再將提領之詐騙款項 交付予郭奕宏、「五甲黑桃」，佐以現今詐欺集團分工細膩 ，非少數人所能遂行，中間更牽涉諸多流程，諸如謀議成立 詐欺集團，繼之提供資金並招募成員、架設機房、電腦網路 通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害 人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者，是以 ，詐欺集團中或有蒐集帳戶與門號者、或有擔任領款車手者 ，或有提供詐欺集團運作所需資金者、或有負責向被害人施 用詐術者，或有負責提供詐欺所用器材、設備者，或有專責 收取詐欺款項並統籌分配者，斷係3 人以上方能運行之犯罪 模式。況依前揭被告所述提領詐騙贓款之過程，金額非少、 被告提領次數頻繁，並可分得不法所得，是縱被告僅係為賺 得報酬而前往提款，然既各自分擔犯罪行爲之一部，分工合 作並相互利用其他集團成員之行犯罪為以達犯罪之目的，縱 其未親自詐騙被害人，復僅與部分共犯有所謀議聯繫，亦應 對於全部所發生之結果共同負責。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告、輔佐人及辯護人於本 院審理中所辯顯係避重就輕之詞不足採信，其犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪：
㈠按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年 4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項 修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組 織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以 達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人
雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪，然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加 重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪， 雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，應屬想像競合犯。另加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯 罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯 罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為 人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為 ，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先 後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害 一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續 行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂 再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重 論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參 照）。
㈡被告自106 年4 月27日起擔任車手提領款項後，直至同年5 月19日間，均陸續有如附表一所示之提款之行為，顯見被告 確有參與三人以上以實施詐術為手段、且具有持續性及牟利 性之有結構性組織之詐欺集團；且可認其自106 年4 月間加 入前揭犯罪組織起，迄同年5 月19日遭查獲止，期間並未有 自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為該詐欺集團之一員 ，其違法行為仍繼續存在，而屬單純一罪。
㈢另107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例第2 條第1 項，放寬「犯罪組織」之要件為僅須具有「持續性」或「牟 利性」其一即可，經比較新舊法結果，自以修正前即106 年 4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定 較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告所 犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用106 年4 月19日修正公 布之組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定，而其參與本件三 人以上以實施詐術為手段且具有持續性及牟利性之有結構性 組織之詐欺集團，應成立106 年4 月19日修正公布之組織犯 罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪。起訴書雖 未援引前述組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之條文，但 起訴事實已載明被告加入本件詐欺集團之事實，應認被告參
與犯罪組織之犯罪事實已經起訴，原審雖疏未告知，惟本院 於審理中已明確告知被告此項新增之罪名（見本院卷第154 頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自應併予審究。 ㈣被告自106 年間加入本案之詐欺集團後，其首次提領詐欺款 項之時間，係106 年4 月27日，即附表一編號1 該次提款行 為一節，業據被告供述明確。故核被告首次犯行即附表一編 號1 所為，揆諸前揭判決意旨，係犯106 年4 月19日修正公 布之組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪 及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財 罪。又雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，自應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，屬想像競合犯，應從一重以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪論處。
㈤另被告所犯如附表一編號2 至12所為，均係犯刑法第339 條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。再者，詐欺 取財罪既係為保護個人之財產法益而設，關於行為人詐欺犯 罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部重疊關 係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之；至於對 於同一被害人以多次撥打電話之方式施以詐術或對同一被害 人轉帳後分次提領，應可認詐騙集團主觀上係基於單一之共 同詐欺取財之犯意，客觀上均係於密切接近之時地實行，侵 害同一之被害人財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，故依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，應視為數個舉動之接續施行，應各以一罪論，較為 合理。是被告對於附表一所示之同一被害人轉帳匯款後分次 予以提領，犯罪時間相近，顯均係基於接續之犯意，應各論 以一罪。至被告如附表一示編號1 至12之不同被害人所犯之 共同詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利 主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行 為互殊，均應分論併罰。
㈥法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以 適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為 刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名 為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參 與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織 犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地（最高 法院108 年台上字第1763號刑事判決意旨參照）。是被告關
於附表一編號1 部分之論罪係依想像競合犯規定，既已論以 刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財 罪，而非組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組 織罪，爰不予適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定對 被告再為強制工作之諭知，併此敘明。
㈦刑之減輕事由
⒈被告於原審曾送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院為精神 鑑定，以確認被告於犯罪行為時，是否因精神障礙或其他心 智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力；或其程度僅有致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著減低，因該院鑑定結論略以：「依據陳員接受臨 床會談、心理衡鑑及家庭評估會談，綜合以上各項檢查和會 談結果，陳員診斷為『學習障礙症( 閱讀障礙及書寫障礙) 』，且屬於輕度智能不足至邊緣智能程度，缺乏自信，處事 規劃性較弱，應變能力僵化，對於負向情緒及挫折傾向以負 面行為或逃避的方式因應，得知犯案後情緒顯較憂鬱及焦慮 。因此鑑定人認為陳員行為時因智能受損而影響其判斷，依 據司法精神醫學判定準則，陳員辨識其行為違法且依其辨識 而行為之能力有部分減低。」（原審卷第82-90 頁），故認 未達「欠缺」或「顯著降低」辨識能力之程度。惟本院認有 再度函詢該院補充說明前開心理衡鑑結論之必要，該院乃於 108 年10月4 日以長庚院高字第1081002574號函覆以: 「經 詢問精神鑑定主治醫師，針對函文詢問事項答覆如下：陳員 行為時因智能受損而影響其判斷，辨識其行為違法且依其辨 識而行為之能力已達顯著減低之程度」（本院卷第133 頁） 。而以被告於第一次被查獲後，竟又因交保金再度受「五甲 黑桃」之指示而前往領取贓款，加以被告確經診斷為「學習 障礙症( 閱讀障礙及書寫障礙) ，且屬於輕度智能不足至邊 緣智能程度，可見被告於本案行為時因受上述心智缺陷的影 響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力，達到顯著 降低之程度，爰依刑法第19條第2 項之規定，減輕其刑。至 辯護人具狀另稱被告領有中度身心障礙手冊，且依上開長庚 鑑定，被告係處在智能受損而影響其判斷力，應屬不能辨識 其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，而有刑法 第19條第1 項之適用，惟被告雖領有中度身心障礙手冊，然 其障礙類別係屬第7 類，此已詳載於被告身心障礙證明之「 障礙類別欄」中（偵二卷第21頁），而依行政院衛生福利部 頒定之身心障礙者鑑定作業辦法第五條附表二：身心障礙類 別、鑑定向度、程度分級與基準表，第7 類係屬「神經、肌 肉、骨骼之移動相關構造及其功能」，此與被告之精神或心
智毫無干涉，是被告本件所為，並無刑法第19條第1 項之適 用，併此說明。
⒉又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌 減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其 刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告、 輔佐人及其辯護人以被告智能辨識力低，行為時年僅19歲， 亦非詐欺集團之主謀等節，請求依刑法第59條酌減其刑云云 。惟被告所犯本案附表一所示之罪經依刑法第19條第2 項之 規定減輕其刑後，要無情輕法重之憾。被告、輔佐人及辯護 人所稱上情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上 顯可憫恕之事由，自不能據為刑法第59條規定酌量減輕其刑 之理由。
㈧沒收:
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 條第1 項、第3 項定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝 奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行 為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之 返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得 數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被 害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第 2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加 重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責， 則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高 法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參。對犯罪所得 有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認 定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時
，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者 ，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、第 3935號判決意旨參照）。又按犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項定有明文。查被告擔任詐欺集團車手，分別於取得詐欺款 項交給共犯郭奕宏等人後，抽取詐欺贓款報酬為百分之1. 5 ，業據被告於警詢時供承在卷（警三卷第7 頁），核與證人 郭奕宏於偵查中之證述情節相符（偵一卷第115 頁反面）。 另附表一編號1 至3 、5 至6 因被告各次提款金額無從區分 ，故本院依第38條之2 第1 項規定等比例估算被告各次犯行 之犯罪所得如附表一編號1 至3 、5 至6 之「犯罪所得欄」 所示，並就被告所犯如附表一編號1 至6 、8 、10至12「犯 罪所得欄」所示，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如主 文第四項所示。另扣案如附表二編號（一）之現金23,000元 係被告提領詐騙款項（參警三卷第3-4 頁），尚未繳給其上 手郭奕宏或「五甲黑桃」之任偉智，仍在被告管領中即被警 查獲，業據其供承不諱（警三卷第3 、4 頁），是被告對於 該部分扣案現金具有事實上處分權，亦屬其犯罪所得，應依 刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收如主文第三項所示 。
⒉又被告扣案之門號0000000000ASUS華碩牌手機乙支（含SIM 卡1 張，如附表二編號（二）手機）係被告所持有供詐欺所 用之物，業經被告於警詢自承在卷（見警三卷第2-8 頁）， 雖被告其後又改稱已把連繫用之行動手機丟到愛河了，然依 扣案手機下載之通信紀錄表（警三卷第43-44 頁），可見被 告確係以扣案其持有之手機供本案犯行之用無訛，原審疏未 為沒收之諭知，自應依刑法第刑法第38條第2 項之規定諭知 沒收如主文第三項所示。
⒊另扣案如附表二編號（三）之提款卡，既係其上手之詐欺集 團成員郭奕宏所交付供被告領款之用（偵卷第7-9 頁），非 屬被告所有，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。四、上訴論斷：
(一)原審適用簡式審判程序，認為被告事證明確，據以論科，固 非無見。惟本件加重詐欺罪係被告參與組織犯罪後最早分擔 之行為，被告參與組織犯罪應為本件起訴效力所及，原審疏 未審酌；另被告經鑑定後確有如前述刑法第19條第2 項之情 形，原審未依該規定予審酌減輕其刑；又被告扣案之門號00 00000000ASUS華碩牌手機乙支（附表二編號（二）），原審 亦疏未為沒收之諭知，均有未洽。另扣案如附表二編號（一 ）之現金23,000元，原審以並無證據顯示係本案犯罪所得， 且被告於審理中供承與本案犯罪無關等節在卷（原審卷第14 6 頁反面），而未予宣告沒收，未審酌被告於警詢已坦稱如 前述，且被告係甫以扣案如附表二編號3 之提款卡提領贓款 後即被查獲，是其警詢之供陳自較為可信，原審就此部分， 亦難謂妥當。被告上訴意旨以原審判決未審酌被告有刑法第 19條第1 項、刑法第59條之事由，且應不知詐欺集團及被脅 迫等節雖屬無據，然原審判決既有如前述可議之處，自應由 本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告正值年少，雖有閱讀障礙及書寫障礙，智能稍有 不足，但並非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，貪 圖不法利益，參與擔任提領詐欺款項之車手，惟念及被告究 非主謀或主力車手角色，並參酌被告於本案前，素行尚可， ，惟近期因竊盜罪被判處拘役及涉妨害自由罪嫌，由臺灣臺 南地方法院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 足憑（本院卷第49-52 頁），又本案均未能與告訴人等12人 和解之情形，及其為第7 類身心障礙及中低收入戶，有中華 民國身心障礙證明及高雄市鼓山區公所中低收入戶證明書（ 原審卷第55頁）可佐，其並自陳高中肄業之教育程度、現從 事粗工為業、未婚、與母同住、無子女（本院卷第183 頁） 等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執 行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第339條之4第1項第2款、第19條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
（107年1月3日修正前）組織犯罪防制條例第 3 條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬──┬─┬──────┬────┬────┬─────┬──────────┬─┬───┐
│編│起訴│被│受騙經過（民│受騙金額│匯入該帳│提款時間、│證據出處 │犯│宣告刑│
│號│書附│害│國） │（新臺幣│戶金額 │金額、地點│ │罪│ │
│ │表編│人│ │） │（新臺幣│（民國、新│ │所│ │
│ │號 │ │ │ │） │臺幣） │ │得│ │
├─┼──┼─┼──────┼────┼────┼─────┼──────────┼─┼───┤
│1 │起訴│施│詐欺集團成員│278,196 │28,985元│（附表一編│1.施依伶供述（警一 │參│陳重翰│
│ │書附│依│於106 年4 月│元 │ │號1至3） │ 卷第40-42 頁） │佰│三人以│
│ │表編│伶│27日下午7 時│ │ │ │2.施依伶自動櫃員機 │元│上共同│
│ │號4 │ │45分許，撥打│ │ │106 年4 月│ 交易明細表、帳戶 │ │犯詐欺│
│ │（即│ │電話給施依伶│ │ │27日下午8 │ 交易明細、內政部 │ │取財罪│
│ │匯入│ │，假稱其之前│ │ │時50分至下│ 警政署反詐騙諮詢 │ │，處有│
│ │臺灣│ │網路購物被誤│ │ │午9 時47分│ 專線紀錄表（警一卷│ │期徒刑│
│ │銀行│ │設為24期扣款│ │ │，共提領14│ 第45-46、54-55 頁 │ │壹年。│
│ │帳號│ │，致施依伶陷│ │ │筆款項共 │ ） │ │ │
│ │OOOO│ │於錯誤，依該│ │ │128,400元 │3.臺灣銀行營業部107 │ │ │
│ │OOOO│ │詐欺集團成員│ │ │（外含手續│ 年9 月25日營存密字│ │ │
│ │OOOO│ │之指示操作，│ │ │費70元） │ 第00000000000號函 │ │ │
│ │OOO │ │致帳戶內2781│ │ │ │ 暨帳號000000000000│ │ │
│ │號帳│ │96元轉入詐騙│ │ │（提款地點│ 存摺存款歷史明細查│ │ │
│ │戶）│ │集團使用之人│ │ │：高雄市鹽│ 詢（原審訴字卷 │ │ │
│ │ │ │頭帳戶，其中│ │ │埕區七賢二│ 第31-32頁反） │ │ │
│ │ │ │1 筆28985 元│ │ │路470 號府│4.高雄市鹽埕區七賢二│ │ │
│ │ │ │（不含手續費│ │ │北郵局） │ 路470 號府北郵局 │ │ │
│ │ │ │15元）於同日│ │ │ │ 106 年4 月27日監視│ │ │