臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第741號
上 訴 人 鐘僑盈
即 被 告
選任辯護人 許文贊律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
7 年度訴字第30號中華民國108 年5 月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方檢察署107 年度偵字第194 號）提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鐘僑盈明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於 販賣之犯意，於民國106 年8 月底某日在址設澎湖縣馬公市 中華路之縣立游泳池停車場，以新台幣（下同）1000元之代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約0.2 公克） 予蔡清國（原名蔡振楠）既遂，蔡清國則於同日稍晚某時許 交付現金1000元予鐘僑盈收受（即原審判決附表編號8 ）。 嗣因員警於同年10月25日查獲蔡清國施用毒品犯行，乃依其 供述向鐘僑盈購買毒品而循線查悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移請臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明
本件茲據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪其 中於106 年8 月底某日，在澎湖縣馬公市縣立游泳池停車 場販賣第二級毒品予蔡清國（即原審判決附表編號8 ）部 分為自己利益提起上訴（本院卷第85、92、96頁，其餘犯 行業經撤回上訴確定），故本院依法僅就此部分犯罪事實 予以審理。
二、關於證據能力之意見
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人 抗辯蔡振楠之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第88頁） ，但參以該證人業於本院審理中以證人身份依法具結且由 當事人進行交互詰問，除警詢所述與到庭證述內容相符者
，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳 述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院 審酌該證人是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無 任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較 可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依 上揭規定自有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前揭㈠所 述外，本判決其餘引用之審判外言詞或書面陳述性質上雖 同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當 ，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷 第88、330 頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃 認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人蔡清國於警偵及本院到庭證述屬實， 復據被告於審判中坦認不諱，足徵其自白堪予採信，是此 事實堪予認定。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及 販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交 付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為 ，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利 得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令 販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利 之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品 實際成本為何，然其與蔡清國彼此既非近親或有何特殊交 誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故被告 前揭有償交易第二級毒品除有反證可資認定果係基於其他 非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主 觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告鐘僑盈所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品 來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源 ，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源 ，始足當之；「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查）憑以查獲而言。故「供出 毒品來源，因而查獲」必須被告所稱本案販賣之毒品來 源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，要非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定減輕（免）其刑。查被告初於警詢供稱毒品來源 係案外人「李良專」云云，經原審函詢澎湖縣政府警察 局有無查獲李良專販賣毒品一案，業經該局通知李良專 到案說明、惟其否認販賣毒品安非他命一節，有卷附該 局107 年12月27日澎警刑字第1073114159號函附職務報 告書暨李良專警詢筆錄可佐（原審卷第185 至188 、19 3 至195 頁）；又被告於審判中改稱所販賣毒品係向案 外人「陳啟豐」購買云云，初由原審再次函詢澎湖縣政 府警察有無查獲陳啟豐涉嫌販賣毒品之情，該局乃函覆 未查獲陳啟豐販賣毒品予被告之犯罪事證（原審卷第21 3 至215 頁），嗣經本院依被告聲請再次函詢，雖據該 局108 年9 月11日澎警刑字第1080016982號函覆陳啟豐 刑事案件移送書暨警詢筆錄在卷（本院卷第210 至220 頁），觀乎其中記載陳啟豐所涉犯罪事實均為107 年5 、6 月間販賣第二級毒品予被告之情，然被告本件犯罪 時間（106 年8 月底某日）明顯早於陳啟豐該等販賣毒 品犯行，客觀上即難認其確係被告本件所販賣毒品之來 源，自無由依前開規定減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法 目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法 資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速
確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆已自白，始得 適用上開規定，倘未曾於偵查中自白，嗣後縱於第一審 或第二審程序自白犯行，仍無該條項之適用；此所謂「 自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意，而販賣毒品行為之處罰基礎，主要在行為人將所 持有毒品讓與他人使之擴散並取得對價，著重者係讓與 及營利意圖，倘犯罪行為人否認有營利意圖或指非販賣 行為，已屬否認販賣毒品部分構成要件事實，自難認其 已自白販賣毒品之事實，要無前揭減刑規定之適用。查 被告雖於原審及本院審理中一度坦認販賣第二級毒品犯 行（原審卷第156 、310 頁，本院卷第184 、329 頁） ，惟觀乎其初於警偵僅稱係無償轉讓毒品予蔡清國，並 否認販賣犯行（警一卷第15頁，106 年度他字第173 號 卷第219 頁，107 年度偵字第74號卷第231 頁），是依 前揭說明，縱令被告於審判中自白，仍無由適用上述減 刑規定，但法院仍應適度考量此情而為個案衡平裁量， 避免過苛。
⑶再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。辯護人雖另以被 告坦承犯行、態度良好，且本件販賣價格僅1000元、數 量很少，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告 販賣毒品牟利之舉本為我國法律所嚴禁並設有重刑，客 觀上亦非出於任何不得已之事由，縱令坦承犯行，依其 犯罪情節與販賣第二級毒品罪最低法定刑（有期徒刑7 年）相較，仍難認有何情輕法重或足以引起一般人同情 之處，故此部分抗辯即屬無據。
三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項等規定，審酌其正值青壯，不思以正當 工作賺取金錢，竟漠視甲基安非他命之危害，販賣毒品戕 害他人身心健康，使社會施用毒品人口增加並提高社會負 面成本，減損生產勞動力，對國家健全發展產生莫大妨礙 ，然考量被告於原審坦認犯行，兼衡本次犯行情節暨所得 利益，及其自陳高中肄業、從事服務業，未婚、無子女且 無庸扶養他人等一切情狀，就本件犯行量處有期徒刑7 年 1 月（暨與其他已確定犯行合併定應執行有期徒刑9 年） ；另就沒收部分說明未扣案犯罪所得1000元應依刑法第38
條之1 第1 、3 項規定諭知沒收暨追徵價額，至被告就本 件犯行既未使用扣案OPPO廠牌行動電話（插用0000000000 門號SIM 卡），其餘扣案瓦斯罐噴燈1 支、IPHONE 6S 行 動電話（含SIM 卡) 1 支、塑膠吸食器1 組、塑膠管吸食 器1 支及玻璃吸食器1 組亦與本件販賣毒品犯行不生關連 ，遂均不宣告沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證 據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任 之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏 重不當或違法之處，則被告猶以符合毒品危害防制條例第 17條第1 項供出毒品來源因而查獲及刑法第59條等減刑規 定，空言主張原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。