臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1394號
上 訴 人
即 被 告 鄭志傳
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度審訴字第743 號，中華民國108 年9 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1368號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除增列上訴人即被告鄭志傳（下稱被告） 於本院仍坦認犯行（見本院卷第79、138 頁）外，其餘認第 一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一 審判決書記載之證據及理由。
二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同 意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第181-183 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由
被告以「為警查獲當時係自動將置於香菸盒內毒品交出，符 合自首規定，且原審量刑過重」等為由，提起上訴。惟查： ㈠被告於民國108 年4 月29日為警方查獲前，高雄市政府警察 局刑事警察大隊因偵查另案販毒案件，於執行通訊監察過程 中，發現被告向販毒者（藥頭）購買毒品，乃向臺灣高雄地 方檢察署聲請鑑定許可書（鑑定事項為「採驗尿液並鑑定是 否有施用毒品反應」），經該署檢察官於108 年4 月15日核
發鑑定許可書等節，有本院108 年11月29日電話查詢紀錄單 （受話人：高雄市政府警察局刑事警察大隊張瑈洹偵查佐） 、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書在卷可憑（見警卷第37頁 ，本院卷第63頁），是被告本件犯行自已不符自首規定。 ㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決就被告之量刑基礎，業於理由欄內具體說明 「被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，猶未能 徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，足見其戒毒之意 志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及 社會之負擔，所為自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，且 施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他 人，反社會性程度應屬較低，兼衡其前科素行、本件犯罪之 手段、情節、所生危害，自陳國中畢業，從事板模工，日收 入新臺幣（下同）2000多元，有做才有，未婚沒有小孩須被 告扶養之智識程度、生活狀況」等刑法第57條所列量刑標準 事項，就法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」之施用第 一級毒品罪，已量處最低法定刑有期徒刑6 月、併諭知易科 罰金之折算標準，顯無過重可言。
㈢是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 108 年度審訴字第743號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭志傳 男 49歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00巷0號（高雄市
鳳山區第一戶政事務所）
居高雄市○○區○○路00號2樓208室
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1368 號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄭志傳施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零肆貳公克），沒收銷燬之。
事 實
一、鄭志傳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年4 月29日15時30分許，在高雄市鳥松區長庚醫院旁公園內，以 將海洛因捲入香菸吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣因 員警偵辦柯宏昌等人販賣毒品案件，於108 年4 月29日17時 35分許，在高雄市○○區○○路000 ○0 號前為警查獲，並 扣得上開施用剩餘之海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗後淨重 0.042 公克），復採其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡 陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
被告鄭志傳所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官 及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式 審判程序。又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均 合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第43、57、61頁），並有尿液採驗作業管制紀錄表、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷為憑， 而扣案之白色粉末檢體1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定 結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院
濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，足認被告自白與事實 相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。（二）按施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法 追訴」，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高 法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。又上開 決議所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」 之該次犯行及「附命緩起訴」確定後5 年內之施用第一、 二級毒品犯行，而不包括「附命緩起訴」確定前之其他施 用第一、二級毒品犯行（最高法院106 年度台非字第149 、181 號刑事判決意旨參照）。查被告前因施用毒品，經 臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第621 號、 107 年度毒偵字第3234號為附命戒癮治療之緩起訴處分， 分別於107 年4 月17日、107 年12月20日確定，嗣經檢察 官撤銷緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，則被告於緩起訴確定後5 年內之108 年4 月29日再 犯本件施用毒品案件，揆諸前揭說明，檢察官就本案逕行 追訴，應屬適法。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第 一級毒品罪。被告於施用前持有毒品之低度行為，為其施 用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經檢察官為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分，猶未能徹底戒絕毒品，而再犯本 件施用毒品犯行，足見其戒毒之意志尚仍不堅，未能體悟 施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，所為自 屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係 屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程 度應屬較低，兼衡其前科素行、本件犯罪之手段、情節、 所生危害，自陳國中畢業，從事板模工，日收入新臺幣（ 下同）2000多元，有做才有，未婚沒有小孩須被告扶養之 智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收銷燬之認定：
扣案之檢體1 包，經檢驗結果含第一級毒品海洛因成分，屬 查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其 上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同
毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失， 爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴、檢察官林敏惠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第五庭 法 官 黃政忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 洪光耀
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。