臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1319號
108年度上訴字第1320號
108年度上易字第676號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉慶峯
選任辯護人 邱芬凌律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院107 年度訴字第921 號、108 年度訴字第150 號、108 年度
易字第180 號，中華民國108 年9 月5 日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2349號、107 年度偵字
第5741號、107 年度偵字第6791號、107 年度偵字第7143號、10
7 年度偵字第8138號；追加起訴案號：107 年度偵字第7833號、
第8552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號8、10部分暨定執行刑部分撤銷。劉慶峯犯如附表編號8 、10所示之二罪，均累犯，各處如各該編號所示之有期徒刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑（得易科罰金部分除外），應執行有期徒刑陸年伍月。
事 實
一、劉慶峯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦同為藥事法列管之禁藥，依法不得持有、施用、轉 讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠、先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 持用門號0000000000號行動電話作為其販賣甲基安非他命之 聯絡工具，於如附表編號1 至11所示之時間、地點，以各該 編號所示方式，販賣如各該編號所示數量之甲基安非他命給 如各該編號所示之購毒者即李宗育等人，並收取價金（各次 販賣之時間、地點、對象、方式、數量、收取之價金，均詳 如附表編號1 至11所示，其中如附表編號1 、8 、10所示部 分尚未收得價金）。嗣經警方依法執行通訊監察及前往劉慶 峯位在屏東縣○○鄉○○村○○路000 號住處前拍照搜證， 始悉上情（即起訴書犯罪事實欄一、㈠及107 年度偵字第78 33號追加起訴書犯罪事實欄一部分）。
㈡、先後基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號12、
13所示之時間、地點，以如各該編號所示之方式，無償轉讓 如各該編號所示數量之甲基安非他命給如各該編號所示之對 象即余右彬等人（各次轉讓之時間、地點、對象、方式、數 量，均詳如附表編號12、13所示）。嗣經警方依法執行搜索 及通訊監察，始悉上情（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分） 。
㈢、基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月 24日夜間10時許，在屏東縣屏東市建興南路上某公園，向身 分不詳之成年人，同時購入甲安非他命2 包（檢驗前淨重合 計1.993 公克、檢驗後淨重合計1.971 公克），而自斯時起 非法持有前揭甲基安非他命，並將所購得之甲基安非他命隨 身攜帶，供其日後施用。嗣於同日夜間10時40分許，騎乘機 車行經屏東縣屏東市建國路與復興路交岔路口處，因所騎乘 之機車車主業經通緝，遭警方攔停查證身分，即於具有偵查 職權機關尚未發覺其上揭持有甲基安非他命犯行前，主動將 前揭甲基安非他命2 包交付警方扣押，自首而接受裁判（即 107 年度偵字第8552號追加起訴書犯罪事實欄一部分）。㈣、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年8 月6 日上午8 時許，在其友人位在臺南市歸仁區內某址住處內， 以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙 霧方式，施用甲基安非他命。嗣於同日下午1 時40分許，為 警持本院107 年聲搜字第657 號搜索票，在屏東縣○○鄉○ ○路0 段00號前對劉慶峯執行搜索，當場扣得劉慶峯所有施 用剩餘之甲基安非他命3 包（檢驗前淨重合計4.433 公克、 檢驗後淨重合計4.4 公克），繼於同日下午1 時55分許，前 往劉慶峯前址住處執行搜索，當場扣得劉慶峯所有供施用甲 基安非他命所用之藥鏟3 支。其後，經警方徵得劉慶峯同意 後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分）。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及同署檢察官自動檢舉追加起訴。 理 由
壹、程序部分
一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初 犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用 毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件 之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。查被 告劉慶峯前於87年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案 件，前經原審法院以87年度易字第755 號裁定應送勒戒處所 施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7
月24日執行完畢釋放出所，並由該法院判決免刑。復於前揭 觀察勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒 品案件，經同法院裁定應送勒戒處所施以觀察勒戒，執行後 因有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於90年7 月5 日執行完 畢。其所涉刑責部分，則經原審法院以89年度易字第425 號 判決判處有期徒刑7 月確定。繼於89年間同因施用毒品之違 反毒品危害防制條例案件，經同法院以89年度易字第1663號 判決判處有期徒刑1 年確定。前揭徒刑均已執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及上揭89年度易字第42 5 、1663號判決在卷可按。是被告於87年7 月24日經觀察、 勒戒處分執行完畢後，即於5 年內復行施用毒品，依前揭說 明，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，當無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本次如犯罪事實欄一、 ㈣所示施用甲基安非他命犯行，予以追訴，於此先予敘明。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。本 判決以下引為認定犯罪事實之證據而具傳聞性質者，檢察官 、被告及其辯護人於原審及本院均同意有證據能力。本院審 酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，並與本 案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開規定，自 均有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由：
㈠、上揭犯罪事實，業經被告於偵訊時、偵查中法院羈押訊問時 、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵3079號卷第35至37頁 ，毒偵2349號卷第9 頁，毒偵1860號卷第33頁，偵字第6791 號卷第107 至115 頁，偵字第7143號卷第61、63頁，偵字第 8552號卷第37、39頁，偵字第7833號卷第69頁，原審聲羈卷 第11、12頁，原審卷一第82頁反面、第83、164 頁；原審卷 二第85、86頁，本院卷第177 、207 頁），並有下列證據足 資補強：
１、被告所供如附表編號1 至10、13所示販賣甲基安非他命及轉 讓禁藥犯行部分，核與證人即購毒者李宗育、林冠佑、陳碩 典、黃正宏（並為編號13之受讓者）於偵訊時之結證（他卷 一第285 至289 、357 至361 頁，他卷二第71至75、165 至
167 頁），相互吻合。並有被告用之門號0000000000號行動 電話與證人即如附表編號1 至6 、8 至10、13所示購毒者（ 受讓者）李宗育等人間通話之通訊監察譯文可資佐證（他卷 一第64、65、69至71、73、74、77至80、83至85、88至91頁 ）。另公訴人雖謂被告如附表編號1 、8 、10所示販賣甲基 安非他命犯行，業已向各該購毒者收取毒品交易價金。證人 李宗育、黃正宏於偵訊時固曾結稱其等均有交付購買甲基安 非他命價金等語（分見他卷一第287 頁，他卷二第165 、16 7 頁），惟被告於原審準備程序時亦已供稱：伊並未收得如 附表編號1 、8 、10所示購毒者李宗育及黃正宏之應付款， 其等稱要賒帳，然迄今均未付款等語在卷（見原審卷一第83 頁），衡以被告既已坦承本件販賣甲基安非他命之全部犯行 ，就此部分有無收取此部分價金，當較無刻意掩飾之必要， 依罪疑唯輕原則，自應認被告尚未收取此部分毒品交易價金 。公訴人所指前情，尚有誤會。
２、被告所供附表編號11所示販賣甲基安非他命犯行部分，核與 證人即購毒者許寶峯於偵訊時結證相符（見偵字7833號卷第 63、67頁），並有警方聲請搜索前之搜證照片（許寶峯前往 被告住處之照片）3 張附卷可考（警卷九，第39、41頁）被 告此部分犯行，應可認定。
３、被告所供附表編號12所示轉讓禁藥犯行部分，核與證人即受 讓禁藥甲基安非他命之余右彬於警詢時之證述、證人即警方 於106 年10月18日搜索被告前址住處時在場者潘雅茹於警詢 時之證述（警卷二，第37、51、53頁），大致相符。並有原 審法院106 年聲搜字第975 號搜索票、搜索及扣押筆錄暨扣 押物品目錄表1 份、扣押物品照片、臺灣屏東地方檢察署10 7 年度保字第593 號扣押物品清單存卷可證（分見警卷二第 71、73至至76、159 頁，毒偵3079號卷第57頁），復有如附 表編號12所示之吸食器1 支、玻璃球2 個扣案可憑。再扣案 之前揭吸食器、玻璃球，經警方以台灣尖端先進生技醫藥公 司製造之毒品檢驗試劑檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應 等情，有屏東縣政府警察局屏東分局歸來派出所偵辦違反毒 品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、測試結果判讀表各 3 紙存卷可查（見警卷二第121 、123 、125 、135 、137 、139 頁），堪信前揭扣案物品，應殘留有甲基安非他命無 訛，足見被告確有以前揭扣案物品轉讓甲基安非他命供余右 彬、郭進南施用。另公訴人雖認被告係於106 年10月18日下 午3 時至4 時間某時許，在被告前址住處內，分次轉讓甲基 安非他命給余右彬、郭進南，並認應分論併罰等語（參見起 訴書附表二編號1 、2 及同起訴書第6 頁）。然公訴人就被
告轉讓甲基安非他命給余右彬、郭進南之犯罪事實，其時間 、地點、方式之文字記載毫無差異，無從分辨，且據被告於 警詢時承稱：伊係將甲基安非他命放入吸食器及玻璃球內供 郭進南、余右彬自行取用等語（見警卷二第18頁），嗣於原 審審理時亦坦言：伊於106 年10月18日係與余右彬、郭進南 一起施用甲基安非他命，亦即伊將甲基安非他命放在吸食器 、玻璃球內後放在現場桌上，供余右彬、郭進南自行取用等 語（見原審卷一第83頁），核與證人余右彬於警詢時證稱： 甲基安非他命係劉慶峯先放在吸食器內後供在場之人施用等 語（見警卷二第37頁），證人鄭雅茹於警詢時證稱：余右彬 、郭進南施用之甲基安非他命係由被告放在吸食器內供其等 施用等語（見警卷二第53頁），尚相符合，堪認被告係以將 數量不詳純質淨重未達10公克之甲基安非他命放置在其所有 之如附表編號12所示之吸食器1 支、玻璃球2 個內，供當時 在場之余右彬、郭進南自行取用之方式，同時無償轉讓甲基 安非他命給余右彬、郭進南，供其等當場施用。公訴人所認 前情，不無誤會。
４、被告所供如犯罪事實欄一、㈢所示持有甲基安非他命犯行部 分，並有偵查報告1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆 錄1 份、臺灣屏東地方檢察署107 年度安保字第310 號扣押 物品清單1 紙附卷足憑（警卷八，第7 、31至37頁；毒偵18 60號第35頁）。又前揭疑似甲基安非他命之物品2 包，經臺 灣屏東地方檢察署檢察官囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋 醫院）鑑定，均檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重合計1. 993 公克（檢驗前各淨重1.703 、0.290 公克），檢驗後淨 重合計1.971 公克（檢驗後各淨重1.691 、0.280 公克）等 情，有該院107 年10月23日高市凱醫驗字第55752 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1 紙在卷供參（見原審卷一第117 頁）， 此部分犯行堪可認定。
５、被告所供如犯罪事實欄一、㈣所示施用甲基安非他命犯行部 分，有原審107年聲搜字第657號搜索票、屏東縣政府警察局 屏東分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索及扣押物 品照片為證（警卷五第7 、17至20、23至26、87、89頁）有 甲基安非他命之物品3 包、藥鏟3 支扣案可憑。此外，復有 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年8 月22日 報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙存卷可 考（毒偵2349號卷第65頁），又上開扣案物3 包經檢出甲基 安非他命成分，檢驗前淨重合計4.433 公克（檢驗前各淨重 1.742 、0.937 、1.754 公克），檢驗後淨重合計4.4 公克 （檢驗後各淨重1.732 、0.926 、1.742 公克）等情，凱旋
醫院107 年10月23日高市凱醫驗字第55755 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 紙存卷足憑（見原審卷一第118 頁）。扣案之 前揭藥鏟3 支，經警方以台灣尖端先進生技醫藥公司製造之 毒品檢驗試劑檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應等情，有 屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所偵辦違反毒品危害防 制條例案毒品初步檢驗報告單、測試結果判讀表各3 紙存卷 可查（見警卷五第63至73頁），堪認前揭扣案物品，應均殘 留有甲基安非他命訛，足信被告應有以前揭扣案之藥鏟供其 施用甲基安非他命使用。此部分犯行亦屬明確。㈡、政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀 價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處 重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意 圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行 為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足。本案依卷附證據，固無從得知被告販入甲基安 非他命之確實價格，然依被告於偵查中、羈押訊問時直承： 伊販賣毒品可賺得施用之毒品，如伊購入價值新臺幣（下同 ）3,000元之毒品，伊將其中部分售出賺得3,000元，所餘毒 品即為伊賺得之部分等語（見聲羈卷第12頁），是以被告販 賣甲基安非他命確可從量差中牟利，則被告如附表編號1 至 11所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均具有營利意圖， 甚為明灼。
㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品、 轉讓禁藥、持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行，均堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告所為事實欄一、㈠所為（即附表編號1 至11所示部分） ，均犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告持有第二級毒品後，進而販賣，其持有低度行為，均 被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防
制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，除行為人轉讓甲基安非他命達一定數 量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定 ：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安 非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事 法第83條第1 項論處。本件依卷內證據，尚無從認定被告如 附表編號12、13所示轉讓甲基安非他命數量淨重已達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定淨重10 公克，依上述原則，被告此部分犯轉讓犯行自應依藥事法第 83條第1 項論處。被告如附表編號12、13所示轉讓禁藥甲基 安非他命前持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰， 且就被告此部分轉讓禁藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法 律整體性原則，自不應就其持有禁藥部分割裂適用毒品危害 防制條例第11條第2 項規定，論以持有第二級毒品罪，亦無 轉讓行為吸收持有行為之問題。再被告如附表編號12所示之 轉讓禁藥犯行，係同時轉讓屬禁藥之甲基安非他命給余右彬 、郭進南，其所侵害者係社會法益，雖該次轉讓之對象有二 ，惟該次之轉讓行為僅有一行為，所侵害者僅有單一社會法 益，應論以一轉讓禁藥罪。公訴人雖認被告此部分係分次轉 讓禁藥與余右彬、郭進南，並應分論併罰，並無可採。㈢、被告如犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣、被告如犯罪事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有之低度行為，為施用 之高度行為吸收，不另論罪。
㈤、被告所犯前揭販賣第二級毒品罪（11罪）、轉讓禁藥罪（2 罪）、持有第二級毒品罪（1罪）、施用第二級毒品罪（1罪 ），其各次犯罪時日不同，顯可區隔，在刑法評價上各具獨 立性，其各次犯罪之犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈥、刑之加重及減輕事由：
１、被告前於102 年間因偽證案件，經原審法院以102 年度訴字 第581 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年11月22日入 監執行，迄103 年3 月21日因徒刑執行完畢出監等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷一第30 頁）。其於103 年3 月21日受前案徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均應依刑法第 47條第1 項規定，論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重外，應加重各罪之最高法定
刑。又考量被告本案犯罪罪質與前揭偽證案件之犯罪顯然不 同，尚難認係對刑罰之反應力薄弱而有特別惡性之人，本院 認被告本案所犯前揭各罪之法定最低度刑，尚無依刑法第47 條第1 項規定加重之必要。
２、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就 其如附表編號1 至11所示各次販賣甲基安非他命之犯行，業 於偵訊時、原審為偵查中羈押訊問時、原審及本院審理時坦 承不諱等情，業如前述，此部分各次販賣第二級毒品犯行， 已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，各減輕其刑。另被告雖亦於偵查及審判中 固亦均坦承如附表編號12、13所示之轉讓禁藥犯行。惟按對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。被告前揭轉讓甲基安非他命犯行，因藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處 罪刑，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵訊時供出其毒品來源 係鄭○○、吳○○等語（見偵字5741號卷第63頁；偵字7833 號卷第69、71頁），嗣經原審先後函詢承辦之偵查機關有關 被告所供毒品來源後續偵辦情形，臺灣屏東地方檢察署檢察 官函覆略以：就所詢被告供出之毒品來源，有查獲鄭○○、 吳○○等語，有臺灣屏東地方檢察署107 年10月25日屏檢錦 溫107 偵5741第0000000000號函、臺灣屏東地方檢察署108 年3 月5 日屏檢文麗107 偵7833字第1089008147號函各1 份 附卷可按（見原審卷一第77頁、原審卷三第99、101 頁）， 可知偵查機關確有因被告之供述，而查獲其毒品來源鄭、吳 二人。又稽之卷附臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字 第3808、8948號、107 年度毒偵字第3036號起訴書（見原審 卷三第53至57頁、第119 至123 頁））及108 年度偵字第17 89號起訴書（見原審卷三第119 至123 頁）所載犯罪事實， 可知被告係於106 年10月17日下午5 、6 時許，向鄭○○購 得價值4,500 元之甲基安非他命；於107 年1 月底某日，向 吳○○購得價值1 萬4,000 元之甲基安非他命。則被告如附
表編號1 至6 、8 至10所示各次販賣甲基安非他命之犯罪時 間，均在被告前揭向鄭、吳二人購得甲基安非他命時間之後 ，堪認被告確有供出其前揭販賣各該次販賣之甲基安非他命 來源，因而使偵查機關得以查獲鄭、吳二人，爰依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，就被告所犯如附表編號1 至6 、8 至10所示之販賣第二級毒品罪名，均減輕其刑。其次， 被告如附表編號7 、11所示販賣甲基安非他命犯行及犯罪事 實欄一、㈢及㈣所示持有、施用甲基安非他命犯行，各該次 犯罪時間雖亦晚於被告前揭向鄭、吳二人購得甲基安非他命 之時間，然被告於107 年6 月24日夜間10時許，既已需另向 身分不詳綽號「偉仔」之成年人購買甲基安非他命2 包（即 犯罪事實欄一、㈢部分），應認被告前向鄭、吳所購得之甲 基安非他命業已用盡，則被告於107 年6 月24日夜間10時許 之後，其所販賣、持有及施用之甲基安非他命來源，應非鄭 、吳二人，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 其刑之餘地。再者，被告如附表編號12、13所示之轉讓禁藥 犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑， 理由同前。
４、被告於107 年6 月24日夜間10時40分許，騎乘機車行經屏東 縣屏東市建國路與復興路交岔路口處，因所騎乘之機車車主 業經通緝，遭警方攔停查證其身分，即於具有偵查職權機關 尚未發覺其如犯罪事實欄一、㈢所示持有甲基安非他命犯行 前，主動將犯罪事實欄一、㈢所示之甲基安非他命2 包交付 警方扣押等情，業經被告於警詢時自承在卷（見警卷八第11 頁），並有偵查報告、查獲施用毒品案件報告表各1 紙存卷 足憑（見警卷八第7 、59頁) ，堪認被告此部分持有第二級 毒品罪合於自首之要件，酌以被告尚知所為非是，勇於面對 ，未逃避而接受本院裁判，減省偵查機關調查之勞費，爰依 刑法第62條前段之規定，就被告此部分持有第二級毒品罪， 減輕其刑。
５、被告所犯如附表編號1 至11所示之販賣第二級毒品罪，應依 毒品危害防制條例17條第第2 項規定減輕其刑；被告所犯如 附表編號1 至6 、8 至10所示之販賣第二級毒品罪，併有前 揭毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕其刑事由，應 遞減其刑。再被告如犯罪事實欄一、㈢所犯之持有第二級毒 品罪，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。上述各減輕事 由，均先依累犯加重各該罪之最高法定刑後（如前所述，無 期徒刑不得加重），減輕或遞減之。
三、上訴駁回（附表編號1 至7 、9 、11至13所示部分，及持有 、施用第二級毒品部分）之理由：
㈠、原審就此部分認被告犯行事證明確，引用藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條、第62條前 段，予以論科，並以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告 前屢因毒品危害防制條例案件，經施以觀察、勒戒、強制戒 治處分，更曾遭判處徒刑經入監執行等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳，其未能遠離毒品 ，欠缺戒絕毒品決心；又衡以被告販賣毒品、轉讓禁藥，助 長毒品擴散，漠視政府杜絕毒品禁令，傷害施用者身心健康 ；再酌被告各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量尚少，所得 亦微，犯罪情節非重；兼考量被告自承其學歷為高職肄業， 入監前以種植檳榔維持生計，獨居生活，未婚、無子，雙親 均已往生等情（見原審卷二第87頁）之智識程度及生活狀況 ；並念被告犯罪後尚知悔悟，未逃避其責，態度尚佳等一切 情狀，就其所犯如附表編號1 至13所示之各罪，分別量處如 各該編號所示之刑；就其如犯罪事實欄一、㈢所犯之持有第 二級毒品罪、如犯罪事實欄一、㈣所犯之施用第二級毒品罪 ，分別量處如原判決主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰 金部分，依刑法第41條第1 項前段規定，併諭知易科罰金之 折算標準。
㈡、原判決就此部分沒收之說明：
１、毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」經查， 扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含各該門號SIM 卡 1 枚），係被告實行如附表編號1 至6 、9 所示販賣甲基安 非他命犯行時，持以聯絡各該編號所示購毒者約定毒品交易 及收取毒品交易價款之物，業如前述，又前揭門號行動電話 係被告所有一節亦經被告自承在卷（見原審卷一第83頁）， 自屬被告供其犯如此部分販賣第二級毒品罪所用之物。自應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告如附表編號 1 至6 、9 所犯之販賣第二級毒品主文內，各為宣告沒收之 。
２、刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定「 前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」被告所犯如附表編號2 至7 、9 、11所示之 販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得（詳如附 表編號2 至7 、9 、11所示），雖均未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，仍應宣告沒收，如全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本 件扣案如犯罪事實欄一、㈢所示之甲基安非他命2 包（檢驗 前淨重合計1.993 公克、檢驗後淨重合計1.971 公克），犯 罪事實欄一、㈣所示甲基安非他命3 包（檢驗前淨重合計4. 433 公克、檢驗後淨重合計4.4 公克）、藥鏟3 支上殘留之 甲基安非他命，均屬第二級毒品，不問屬於被告與否，均應 依上開規定沒收銷燬之。又此等毒品之包裝之夾鏈袋或藥鏟 ，難與毒品本身完全析離，且無析離之實益，均應不問屬於 被告與否，併予沒收銷燬之。
４、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第 1項定有明文。經查，扣案如附表編號12所示之吸食器1支、 玻璃球2 個，均係被告於如附表編號12所示轉讓禁藥犯行中 用以轉讓甲基安非他命與余右彬、郭進南之物，而該等物品 上殘留有甲基安非他命等情，業經敘明在前，該等甲基安非 他命無從與所沾附各該吸食器、玻璃球完全析離，已結合一 體，應整體認係屬違禁物，而為供被告實行如附表編號12所 示轉讓禁藥犯罪行為所使用之物，自應依刑法第38條第1 項 之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
５、警方於107 年8 月6 日執行搜索時亦同時扣得被告所有之智 慧型手機1 支、電子磅秤1 臺、透明夾鏈袋30個。被告於原 審供稱：前揭行動電話門號係0000000000號，前揭磅秤均已 毀損無法使用，夾鏈袋則係供伊包裝物品，非用以裝盛毒品 等語（見原審卷一第83頁），是依卷存事證，尚無法認定前 揭扣案物與被告本案犯罪事實相關，無從於本案諭知沒收。㈢、原判決此部分論罪科刑（應執行刑部分除外）及沒收之諭知 ，均核無違誤或不當，量刑亦已審酌刑法第57條各款之事由 ，並無與罪刑相當、比例原則相違背之瑕疵存在，自應予以 維持。檢察官上訴指摘原審適用毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕被告之刑部分有誤，被告上訴指摘原審量刑過重不 當，均無理由，均應予駁回。
㈣、檢察官上訴意旨雖謂：被告於107年1月底向吳○○購入半兩 ，價值1萬4千元之甲基安非他命，應為該次上開向被告等待 求售之購毒者購買一空，且被告本身亦有施用甲基安非他命 ，自無所餘毒品可資販賣予本案購毒者，應無適用毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑之餘地；被告向鄭○○販入 甲基安非他命4500元之時間更早在106 年10月17日，更無可 能供作本案各次販賣之毒品等語。惟查被告於107 年1 月底 向吳○○購入該等毒品，而於附表編號1-6 、8-10所示於同
年2 、3 月間販售予各該購毒者，於時間上尚屬合理，況該 次販入毒品後，究竟售出予等待購買者多少數量之毒品，及 向鄭○○購入之毒品如何不可能為本件販賣之毒品來源，檢 察官並未舉證證明之，此部分自應為被告有利之認定。檢察 官上訴意旨為無理由。
四、撤銷改判（即附表編號8、10及定應執行刑部分）之理由：㈠、被告此部分上訴意旨略稱：附表編號8 、10所示部分，被告 販賣予黃正宏毒品2 次，價金各1500元，然黃正宏均未給付 價金；另編號9 部分，被告同係販賣毒品1500元予黃正宏， 而已取得價金。然原判決就此三次犯行同量處有期徒刑2 年 4 月，量刑顯非妥當云云。查原判決就附表編號8 、10所示 販賣毒品犯行之價金，雖與編號9 所示部分同為1500元，然 並未如後者已收受價金，而有犯罪所得，何以同量處有期徒 刑2 年4 月，並未敘明理由，被告執此指摘此部分量刑不當 ，為有理由。爰就原判決關於此部分撤銷改判，茲審酌被告 此2 次販賣毒品之數量非多，尚未收取價金，所生損害非重 大，素行非佳，惟犯行坦承，態度良好，及前述被告家庭、 生活、智識等一切情狀，各量處如主文第二項所示之有期徒 刑及沒收。
㈡、刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得九易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第 2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第五十一條規定定之。」則得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪所處之刑，原則上不得定應執行刑，依上揭 規定，僅於受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之情形，始能 由檢察官向法院為聲請，法院方得依法裁定受刑人應執行之 刑，被告並無直接向法院為此請求之權限，法院亦無逕為裁 定之依據。此觀諸判決確定後，就判決確定前所犯數罪所處 之刑定應執行刑之聲請亦專屬於檢察官，法院就受刑人逕為 之聲，亦應駁回，即可明瞭。本件被告犯持有第二級毒品罪 所處有期徒刑4 月，乃得易科罰金之罪刑，原審逕以被告之 請求，就此部分與其不得易科罰金部分定應執行有期徒刑6 年10月，於法即有不合，此定應執行刑部分雖非上訴指摘之 範圍，然既有可議，自應由本院撤銷。另由本院衡酌上訴駁 回及撤銷改判部分各罪所處之刑之不得易科罰金部分，各罪 刑之罪質、犯罪態樣之類似程度，各次犯罪時間之差距，所 呈現之惡性及損害或危害之累積程度，依刑法第51條第5 款
之規定，定此部分之應執行刑如主文第4 項所示。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1 項、第2 項，刑法第47條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍、楊士逸提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品及施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 魏文常
附表：