臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1295號
108年度上訴字第1296號
108年度上訴字第1297號
108年度上訴字第1298號
上 訴 人
即 被 告 黃千誠
選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第207 、543 、593 、602 號，中華民國108 年8
月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵
字第9337、10817 號；及追加起訴案號:108年度偵字第2724號、
第4631、4652號、第2540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號7 、附表二編號2 、附表五暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯附表一編號7 、附表二編號2 所示之罪，各處附表一編號7 、附表二編號2 所示之刑（含沒收）。
甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品（即附表五）部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾參年。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品 ，甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、 販賣、轉讓，分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，分別於附表一、二所示之時間、地點， 以附表一、二所示之方式及價格，販賣海洛因、甲基安非 他命予附表一、二所示之人。
（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表三所示時 間、地點，以附表三所示之方式，無償轉讓海洛因予附表 三所示之人。
（三）基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表四所示時間、地點，以 附表四所示之方式及數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 附表四所示之人。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局、里港分局報告，及臺南市 政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告及其辯護 人於本院均表示無意見，復於本院審理時逐項提示、調查後 ，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據 作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證 據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援引 之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證 明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、 被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期 日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之 一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事， 是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於 偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有證人林佑泰、 陳昆德、潘順新、蔡金城、黃耀民、劉錦發、劉家平、賴 奕維及李姿誼之證述相符；復有被告持用之門號00000000 00號行動電話與林佑泰、陳昆德、潘順新、劉錦發、劉家 平、賴奕維聯繫之通訊監察譯文；蔡金城持有甲基安非他 命之扣押筆錄暨扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院民國10 8 年5 月7 日高市凱醫驗字第581 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書；臺南市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認 人照片及姓名年籍對照表；屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿 液送檢人真實姓名代號對照表、濫用藥物檢驗報告；屏東 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用 濫用藥物實驗室107 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年12月6 日刑鑑 字第1078011463號鑑定書在卷可稽；並有扣案之海洛因2 包（驗前淨重共計9.16公克）、甲基安非他命11包（驗前 淨重共計116.03公克）、被告持用之蘋果牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物扣案為憑，足認 被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。（二）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒
品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與 對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之 意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販 賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時， 亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖 ，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不 以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號 、104 年度台上字第379 號判決意旨參照）；另按我國法 令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實 乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為 巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告所犯本案如 附表一、二各編號所示之各次販賣海洛因及甲基安非他命 犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交 貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐 以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之 價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如附表 一、二所示之各次交易，並收受價金，其主觀上有藉此交 易從中取利之意圖，要無疑義。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福 利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第0000 00號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一重處斷。而93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科 500 萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命， 除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒 品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之
情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷（最高法院103 年度台上字第1812號 判決意旨參照）。查本件既無證據證明被告於附表四之時 、地所轉讓之甲基安非他命數量達行政院所公告加重其刑 之標準，且受讓人李姿誼又非未成年人，亦無證據足認被 告轉讓時其為懷胎婦女，不合毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條加重其刑之規定，應依重法優於輕法之法理 ，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。（二）核被告就附表一各編號所為（不含編號4 販賣甲基安非他 命部分），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；就附表一編號4 （販賣甲基安非他命部分 ）、附表二各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三各編號所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就 附表四所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被 告為販賣而持有第一級、第二級毒品，及轉讓第一級毒品 而持有第一級毒品之低度行為，均分別為販賣及轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。至被告因轉讓禁藥而持有甲基 安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持 有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條 競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥 罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條 例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為， 是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台 上字第5362號刑事判決參照）。
（三）被告就附表一編號4 係同時販賣第一、二級毒品予陳昆德 ；係一行為同時犯販賣第一、二級毒品罪，應從一重論以 販賣第一級毒品罪。
（四）被告所犯如附表一至四之販賣第一級毒品罪、販賣第二級 毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪間，犯意各別、 行為互殊，時地有異，應予分論併罰。
（五）加重及減輕其刑之說明：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第23 32號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年10月21日易科 罰金執行完畢等節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，俱為累犯。另參以司法院釋字第775 號解 釋之意旨，審酌被告前已因犯毒品危害防制條例案件而經 法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控
管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本件販賣、轉讓 毒品海洛因、甲基安非他命犯行，足見其對於刑罰之反應 力薄弱，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，爰均應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就附表一至三所示之販賣第一級、販 賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪，均已於偵、審時自白 犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。並就除前述無期徒刑依法不得加重外，先加後減 之（附表一之遞減其刑如後述）。
⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制 條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑， 刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在 多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂 不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告本身亦有長期施 用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 佐，且其就附表一各編號所販賣之第一級毒品海洛因，交 易之金額不大，應係吸毒者同儕間互通有無之情形，並非 進貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業 盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告附表一各編號所 犯之販賣第一級毒品犯行，縱減刑後科以最低刑度有期徒 刑15年，猶嫌過重，堪認有情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定， 就被告附表一各次販賣第一級毒品犯行，均予酌減其刑。 並依法除前述死刑、無期徒刑依法不得加重外，先加後遞 減之。
⒋另被告雖供稱其毒品係向綽號「阿猴」之人所購入等語， 惟偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情， 有屏東縣政府警察局屏東分局108 年4 月25日員警職務報 告、臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年4 月29日屏檢文良 107 偵3997字第1089016520號函在卷可參，此部分尚無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
三、維持原判決之理由（即附表一編號1 至6 、8 至14，附表二 編號1 、3 至5 ，附表三、附表四部分）：
（一）原審經詳細調查，以被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，均罪證 明確，並適用藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第 4 條第1 、2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條 第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第38條第2 項前段、第4 項等規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣、轉讓毒 品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已 對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；且被告除前開構成累 犯之違反毒品危害防制條例案件外，另有多次違反毒品危 害防制條例之前案紀錄，素行非佳；再衡酌被告自述國中 畢業之智識程度，已婚、育有一名未成年子女、從事水泥 工之生活經濟狀況，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分 別量處上開各附表各編號所示之刑。並說明①扣案被告持 用之蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告就附表一編號1 至6 、8 至14、附表二編號 1 、3 及附表三各編號犯行所用之聯絡工具等情，業據被 告自承在卷，並有各該通訊監察譯文可佐，不問是否屬於 被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在 所犯各該罪刑主文項下宣告沒收。至扣案之其餘3 支行動 電話及毒品吸食器等物，並無證據足認與本案有關，均不 予宣告沒收。②被告販賣毒品之對價均已收受，又扣案之 現金102,700 元係被告所有，業據被告於自承在卷（原審 一卷第141 頁），該扣案現金應與被告其他現金混同，認 已經扣案，而就扣案現金之範圍內各論以犯罪所得而宣告 沒收。核原審上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 ，沒收之諭知亦為適法，應予以維持。
（二）被告以原判決上開量刑過重為由，提起本件上訴，請求從 輕量刑云云。惟按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評 價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例 原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入 之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決
意旨參照）。查原審此部分於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，綜合審酌被告為累犯之前科紀錄、犯後坦承之態 度、犯罪所生之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條 所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失 當之處。被告提起該部分之上訴，均難認為有理由，應予 駁回。
四、撤銷改判之理由（即附表一編號7 、附表二編號2 、附表五 部分）：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利 為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院105 年度台上字第21 74號判決意旨參考），本案扣案之塊狀檢品、米白色粉末 各1 包，經鑑定均含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重 共計9.16公克），另白色晶體11包，經鑑定均含有第二級 毒品甲基安非他命成分（驗前淨重共計116.03公克）等情 ，有法務部調查局濫用濫用藥物實驗室107 年11月12日調 科壹字第10723027720 號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局107 年12月6 日刑鑑字第1078011463號鑑定書在卷可考 ，上開扣案海洛因、甲基安非他命應各於被告最後一次販 賣第一、二級毒品罪刑項下（即附表一編號7 、附表二編 號2 ）諭知沒收銷燬，原審上開部分未注意於此，而未將 扣案毒品於上開罪刑項下諭知沒收銷燬，即有未當。（二）如下述乙、公訴不受理之理由所載，公訴意旨起訴被告另 基於意圖販賣而於107 年10月11、12日持有第一、二級毒 品（即附表五）云云；惟被告或辯稱係於107 年10月11、 12日左右向綽號「阿猴」之人買的，或辯稱是於107 年7 、8 月間向綽號「阿猴」之人買的；其供述購入之時間點 前後不一，並無確切證據足以認定其購入之時間為何；自 應以採罪疑惟輕、利歸被告之原則；則被告在107 年8 月 間向綽號「阿猴」之人購入甲基安非他命及海洛因，且販 入後已販售予附表一、二所示之人，是其販入後既已為多 次販賣行為，其持有之海洛因（驗前淨重共計9.16公克） 及甲基安非他命（驗前淨重共計116.03公克）剩餘毒品之 低度行為，應為其最後一次販賣毒品之高度行為（即附表 一編號7 、附表二編號2 ）所吸收。檢察官既已就被告附
表一編號7 販賣第一級毒品犯行及附表二編號2 販賣第二 級毒品犯行起訴，又就屬於同一案件之附表五被告購買第 一、二級毒品遭搜索查獲其持有毒品之行為提起公訴，顯 係重複起訴，法院不得為審判，應諭知不受理之判決，原 審就此部分未諭知不受理，而為實體有罪之諭知，顯有未 當。
（三）被告上訴就附表一編號7 、附表二編號2 部分主張量刑過 重，並無理由，就附表五部分主張原審重複判決有違誤， 此部分之上訴即有理由，原判決上開部分既有前述之違誤 ，應由本院將原判決上開部分撤銷改判，定執行刑部分無 所附麗，一併撤銷之（附表五不受理判決部分如後述乙、 所載）。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為 前述之販賣海洛因及甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡 習，戕害國民身心健康甚鉅，本不宜輕縱；且被告除前開 構成累犯之違反毒品危害防制條例案件外，另有多次違反 毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳；再衡酌被告坦 認犯行，態度良好，及其智識程度、生活、經濟狀況、犯 罪動機、目的等一切情狀，量處如附表一編號7 、附表二 編號2 主文欄所示之刑。扣案之塊狀檢品、米白色粉末各 1 包，經鑑定均含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重共 計9.16公克），另白色晶體11包，經鑑定均含有第二級毒 品甲基安非他命成分（驗前淨重共計116.03公克），已如 前述；應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於 被告所犯附表一編號7 、附表二編號2 之罪刑項下宣告沒 收銷燬，至於應與無可析離之包裝袋13個，一併依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。上開毒 品經送驗耗損部分既已滅失，則不另為沒收銷燬。又扣案 被告持用之蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），係供被告就附表一編號7 、附表二編號2 犯 行所用之聯絡工具，有各該通訊監察譯文可佐，不問是否 屬於被告所有，俱應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，在上開犯罪罪刑項下，宣告沒收。又被告販賣第一級 、第二級毒品之對價各1500元、3000元均已收受，又本案 扣案之現金共102,700 元係被告所有，是該扣案之現金應 與被告其他現金混同而已經扣案，屬被告之現實犯罪所得 ，應依前開規定，宣告沒收。
（五）又被告以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成
之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，爰以前揭多數犯罪責任遞減及訴訟經濟原則，就被告所 犯維持原判有罪與撤銷改判仍處有罪之部分，審酌其犯罪 之態樣、犯罪時間與侵害法益相近，暨被告整體犯行之應 罰適當性，定其應執行刑如主文第5 項所示，以資懲儆。乙、公訴不受理部分：
（一）公訴意旨另以：被告另基於意圖販賣而持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表五所示之 時間、地點，以如附表五所示之方式，購入如附表五所示 之海洛因及甲基安非他命，一行為觸犯數罪名而持有之， 因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖 販賣而持有第一級毒品罪嫌。
（二）按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知 不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明定。蓋 因「同一案件」既經合法提起公訴發生訴訟繫屬，即成為 法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具 體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，為免一案兩 判，對於後起訴案件，應以形式裁判終結之，此為訴訟法 上所稱「一事不再理原則」；而所謂「同一案件」，包含 事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本 社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質 上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁 判上一罪（例如想像競合犯）之案件皆屬之。再按刑法上 一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有 行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立 之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理 上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符 合刑罰公平原則；犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過 度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；尤於刑法牽連犯 廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院99年度台上字 第3377號、97年度台上字第3223號判決意旨參照）。（三）又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒
品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪（最高法院105 年度台上字第2174號刑 事判決意旨參照）。
（四）就附表五之扣案毒品而言，被告或辯稱係於107 年10月11 、12日左右向綽號「阿猴」之人買的，或辯稱是於107 年 7 、8 月間向綽號「阿猴」之人買的；其供述購入之時間 點前後不一，並無確切證據足以認定被告購入毒品之時間 為何及是否另行起意購入持有毒品而欲出售謀利；自應以 採罪疑惟輕、利歸被告之原則；則被告在107 年8 月間向 綽號「阿猴」之人購入甲基安非他命及海洛因，且販入後 已販售予附表一、二所示之人，是其販入後既已為多次販 賣行為，其持有之海洛因（驗前淨重共計9.16公克）及甲 基安非他命（驗前淨重共計116.03公克）剩餘毒品之低度 行為，應為其最後一次販賣毒品之高度行為（即附表一編 號7 、附表二編號2 ）所吸收。檢察官既已就被告附表一 編號7 、附表二編號2 之販賣第一、二級毒品犯行起訴， 然又就屬於同一案件之附表五之行為提起公訴，並繫屬於 原審法院，顯係重複起訴，則原審法院就此同一案件，即 不得為審判，應諭知不受理之判決。原審就此部分未諭知 不受理，而為實體有罪判決，尚有未當。此部分業經本院 撤銷如前所述，自應由本院改判公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一：販賣第一級毒品罪部分】
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│編│犯罪事實（含犯罪之時、地、毒│ 主 文 │ 備註 │
│號│品種類、價格、方式及購毒者）│ │ │
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│1 │林佑泰於107 年9 月7 日13時39│甲○○犯販賣第一級毒品│即107 年度偵│
│ │分許，以電話與甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│字第9337、10│
│ │00000000號行動電話聯絡並約定│年捌月。扣案之行動電話│817 號起訴書│
│ │毒品交易，2 人遂於當日稍晚在│（含門號0000000000 號 │附表編號1 。│
│ │屏東縣潮州鎮88快速道路潮州交│SIM 卡壹張）沒收；扣案│ │
│ │流道下附近某處，甲○○隨即將│之犯罪所得新臺幣貳仟元│ │
│ │重量不詳之第一級毒品海洛因交│沒收。（原審主文，本院│ │
│ │付予林佑泰，嗣於同月30日收受│予以維持） │ │
│ │林佑泰所交付之2,000 元價金。│ │ │
├─┼──────────────┼───────────┼──────┤
│2 │林佑泰於107 年9 月30日22時39│甲○○犯販賣第一級毒品│即107 年度偵│
│ │分許，以電話與甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│字第9337、10│
│ │00000000號行動電話聯絡並約定│年捌月。扣案之行動電話│817 號起訴書│
│ │毒品交易，2 人遂於當日稍晚在│（含門號0000000000 號 │附表編號2 。│
│ │屏東縣潮州鎮88快速道路潮州交│SIM 卡壹張）沒收；扣案│ │
│ │流道下附近某處，甲○○隨即將│之犯罪所得新臺幣貳仟元│ │
│ │重量不詳之第一級毒品海洛因交│沒收。（原審主文，本院│ │
│ │付予林佑泰，並當場收受林佑泰│予以維持） │ │
│ │所交付之2,000 元價金。 │ │ │
├─┼──────────────┼───────────┼──────┤
│3 │林佑泰於107 年10月7 日16時33│甲○○犯販賣第一級毒品│即107 年度偵│
│ │分許，以電話與甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│字第9337、10│
│ │00000000號行動電話聯絡並約定│年捌月。扣案之行動電話│817 號起訴書│
│ │毒品交易，2 人遂於當日稍晚在│（含門號0000000000 號 │附表編號3 。│
│ │屏東縣潮州鎮88快速道路潮州交│SIM 卡壹張）沒收；扣案│ │
│ │流道下附近某處，甲○○隨即將│之犯罪所得新臺幣貳仟元│ │
│ │重量不詳之第一級毒品海洛因交│沒收。（原審主文，本院│ │
│ │付予林佑泰，並當場收受林佑泰│予以維持） │ │
│ │所交付之2,000 元價金。 │ │ │
├─┼──────────────┼───────────┼──────┤
│4 │陳昆德於107 年9 月30日22時43│甲○○犯販賣第一級毒品│即107 年度偵│
│ │分許，以電話與甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│字第9337、10│
│ │00000000號行動電話聯絡並約定│年拾月。扣案之行動電話│817 號起訴書│
│ │毒品交易，2 人遂於當日稍晚在│（含門號0000000000 號 │附表編號5 。│
│ │屏東縣新埤鄉全聯福利中心附近│SIM 卡壹張）沒收；扣案│ │
│ │，甲○○隨即將重量不詳之第一│之犯罪所得新臺幣伍仟伍│ │
│ │級毒品海洛因、第二級毒品甲基│佰元沒收。（原審主文，│ │
│ │安非他命交付予陳昆德，並當場│本院予以維持） │ │
│ │收受陳昆德所交付之2,500 元、│ │ │
│ │3,000 元，共計5,500 元價金。│ │ │
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│5 │劉錦發於107 年10月7 日14時5 │甲○○犯販賣第一級毒品│即108 度偵字│
│ │分許，以電話與甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│第4631、4652│
│ │00000000號行動電話聯絡並約定│年拾月。扣案之行動電話│號追加起訴書│
│ │毒品交易，2 人遂於當日稍晚在│（含門號0000000000 號 │附表一編號1 │
│ │屏東縣○○鄉○○路000 ○0 號│SIM 卡壹張）沒收；扣案│。 │
│ │旁（長治合潭全家超商旁），黃│之犯罪所得新臺幣陸仟元│ │
│ │千誠隨即將重量不詳之第一級毒│沒收。（原審主文，本院│ │
│ │品海洛因交付予劉錦發，並當場│予以維持） │ │
│ │收受其所交付之6,000 元價金。│ │ │
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│6 │劉錦發於107 年10月9 日19時許│甲○○犯販賣第一級毒品│即108 度偵字│