臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1294號
上 訴 人
即 被 告 林大景
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第234 號，中華民國108 年9 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1379號）及移送偋
辦( 臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第3304號，臺灣屏東地方
檢察署108 年度偵字第4486、4487號) ，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林大景明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 之犯意，於民國108 年1 月30日下午6 時30分許，以持用之 行動電話FaceTime功能與羅弘輝持用之行動電話聯絡交易海 洛因，並約定以新臺幣（下同）75萬元之價格販賣海洛因6 包予羅弘輝。同日下午7 時30分許，林大景在屏東縣○○鄉 ○○路00號前正欲將上開海洛因交予羅弘輝之際，旋遭事先 接獲線報而埋伏之警員上前逮捕而未遂，並當場扣得上開海 洛因6 包（含包裝袋6 只，驗前淨重合計337.15公克，驗後 淨重合計336.52公克，純質淨重合計269.16公克）、林大景 所有，供其上開販賣海洛因所用之行動電話1 支（IMEI： 000000000000000 號，無SIM 卡），及與本案無關之行動電 話1 支（門號：0000000000號，含SIM 卡），而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第六分局、海岸巡防署偵防分署苗栗 查緝隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併 辦、臺中市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查後移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告 林大景（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能 力（見本院卷第73至75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項 具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依上開說明，自均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人即購毒者羅弘輝於警詢及偵訊時分別 證述之情節相符（警卷第15至21、27至31頁，偵卷一第131 至133 頁，偵卷二第24至25頁），並有高雄市政府警察局仁 武分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本、臺中市政府警察局第六 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告持用之行 動電話通話紀錄擷圖2 張、通話譯文1 份、蒐證照片12張、 海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊扣押物品清單及扣押 物品清單各1 份在卷可稽（警卷第23至25、47至51、59至67 、77至87頁，偵卷一第87頁，原審卷第63頁），復有塊狀物 6 包及行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，無SIM 卡）扣案可佐。
㈡扣案之塊狀物6 包送鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛 因成分（含包裝袋6 只，驗前淨重合計337.15公克，驗後淨 重合計336.52公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月25日鑑定書影本在卷可參（偵卷一第175 頁）。被告 前揭任意性之自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之 依據。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思方足構成。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。經 查：被告於原審審理時供稱：扣案的海洛因是「阿砲」用來 抵他欠我的賭債，但因為我也積欠賭債，想把毒品換成錢， 才約定以75萬元賣給羅弘輝等語（原審卷第26至28頁），足 認被告確有販賣第一級毒品以營利之犯意無訛。 ㈣
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並 無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。 而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要
件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定 程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係 以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因 而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以 逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度 ，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護 並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力 （最高法院95年度台上字第6744號判決意旨參考）。 ⒉經查：被告於108 年1 月30日下午6 時30分許，先撥打電話 予證人羅弘輝聯繫購買海洛因事宜，且自該通對話內容可知 被告與羅弘輝先前即曾討論海洛因買賣事宜，有上揭行動電 話通話紀錄擷圖及通話譯文可稽，佐以被告自承：我當時不 知道毒品可以賣給誰，才問羅弘輝，因為羅弘輝以前跟我提 過他有施用海洛因等語（原審卷第27頁），足證被告於本案 之前已有販賣海洛因之犯意，揆諸前開說明，被告並非因警 員安排證人羅弘輝佯稱購買海洛因交易，始形成販賣海洛因 之犯意，因此，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷 害教唆」始為之者，顯然有別，故本案應屬合法之「誘捕偵 查」。其因此取得之證據資料非無證據能力，自得作為認定 本件犯罪事實之依據。
㈤又按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際 上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜 帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒 品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品 之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、90年台上字第4237號判決意旨參考）。 本案係因證人即購毒者羅弘輝向警方表示願供出毒品來源， 並同意配合警方查緝，而經其與被告聯繫，再由承辦警員於 上揭時間至渠等相約地點埋伏，嗣被告至現場面交時，警員 即上前查獲被告等節，業據證人羅弘輝證述在卷（偵卷一第 131 頁，偵卷二第25頁）。是本件購毒者羅弘輝並無購毒之 真意，且客觀上毒品亦尚未交付予購毒者羅弘輝持有，依前 開說明，被告之販賣行為應僅止於未遂階段無訛。 ㈥綜具上述，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品未遂之 犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠本件被告意圖營利販入第一級毒品海洛因後，已與買家羅弘 輝議定談妥價格數量，惟未及賣出即為警查獲，均如前述。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪。被告意圖營利而販入海洛因並持 有之行為，與前揭販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條競合 之關係，應擇一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。而被告販 入第一級毒品後持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度 行為則為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。本件檢察署移送併案審理部分即臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第3304號，及臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第 4486、4487號等案件，均與本案起訴之犯罪事實完全相同， 有併案意旨書在卷可稽，併於敘明。
㈡被告雖已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣 既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告本案販賣第一級毒品未遂犯行，於偵查及法院審理中均坦 承不諱，業如前述，是應依同條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以95年度 訴字第487 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定（下稱甲案） ；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以96年度訴 字第512 號判決判處有期徒刑5 年6 月，再經本院以96年度 上訴字第1746號及最高法院以97年度台上字第190 號判決上 訴駁回而確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於101 年 12月26日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄於105 年1 月1 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌 被告前開經判刑並執行完畢之前案與本次所犯之販賣第一級 毒品未遂罪之間，其罪名不同，且係於執行完畢後3 年後始 犯本件犯罪，客觀上難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力 有較為薄弱之情形，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨 ，爰不予引用刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤至被告於偵查中供稱其本次販賣之毒品來源係綽號「阿砲」 之人云云。惟其並未提供「阿砲」之年籍資料及連絡方式供 偵查機關調查（偵卷一第37至39、155 至157 頁），故本案 自無同條例第17條第1 項所規定減免其刑之適用。 ㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判決參考
）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整 體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之 金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除 毒品之危害，除訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品 案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知 。而被告本案販賣之第一級毒品海洛因驗前淨重合計高達 337.15公克，如順利出售將造成海洛因在社會上擴散，足以 危害他人身心健康，佐以被告自承係為償還賭債而販賣等語 （原審卷第28頁），難認在客觀上有足以引起一般人同情而 堪予憫恕等情，且本案被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，已 適用刑法第25條第2 項及同條例第17條第2 項等規定遞減輕 其刑後，其刑度要無情輕法重之情形，是本件尚不符刑法第 59條酌減其刑之規定。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第 1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項等規定，並審酌 被告明知海洛因對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕 流通，竟為償還自己之賭債，漠視海洛因之危害性，販賣海 洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及 社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告 於本案販售行為之際即遭警查獲而未遂，犯罪所生危害尚未 擴大，且犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡其販賣毒品之 價格高達75萬元，且數量甚鉅（驗前淨重合計337.15公克， 驗後淨重合計336.52公克，純質淨重合計269.16公克）；再 斟酌其於原審審理中自述高職肄業之教育程度、目前從事木 雕工作、經濟狀況不佳、尚須照顧奶奶（中風、行動不便） 、母親（罹患乳癌）、父親（膝蓋退化、長期疼痛）之生活 狀況，並有其戶籍謄本、其奶奶及母親之醫令單及診斷證明 書等在卷可佐等一切情狀，量處有期徒刑10年。 ㈡並說明：
1.扣案之塊狀物6 包，經鑑定均確含海洛因成分（含包裝袋6 只，驗前淨重合計337.15公克，驗後淨重合計336.52公克） ，有如前述，且係供被告本案販賣之第一級毒品，應依同條 例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。 2.查扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，無SI M 卡），為被告所有，供其上開販賣第一級毒品所用之物等 節，業據被告供承在卷（原審卷第26至27頁），並有前揭行 動電話通話紀錄擷圖、通話譯文在卷可憑，應依同條例第19 條第1 項之規定，宣告沒收。
3.至扣案之行動電話1 支（門號：0000000000號，含SIM 卡） ，固為被告所有之物，然被告供稱：有SIM 卡的行動電話沒 有用在本案犯行等語（原審卷第26至27頁），亦無證據證明 與本件犯行有何關連，不予宣告沒收。
4.被告因未及將海洛因交付予證人羅弘輝即為警查獲，並無證 據證明被告因此實際受有任何犯罪所得，自無庸就犯罪所得 部分宣告沒收。
㈢核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，所為沒收之諭知亦 無不合，應予維持。被告以伊自始均坦承犯行，且未及賣出 即被查獲，原判決仍量處有期徒10年，非無情輕法重情形， 應再依刑法第59條之規定酌減其刑等由資為上訴理由。惟本 件交易之金額高達75萬元，販賣之毒品數量則多達6 包，驗 前淨重合計337.15公克，驗後淨重合計336.52公克，數量及 規模均屬龐大，且原判決依法為2 次減輕後已無刑度過重之 情形，均如前述。被告仍執前詞，指摘原判決量刑過重而有 未當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑之法條
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：卷宗名稱及代號索引
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│編號│卷宗名稱 │代號 │
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│ 1 │108年度訴字第234號卷 │原審卷 │
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│ 2 │108年度偵字第1379號卷 │偵卷一 │
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│ 3 │108年度偵字第4487號卷 │偵卷二 │
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│ 4 │中市警六分偵字第1080012445號卷 │警卷 │
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