臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1256號
上 訴 人
即 被 告 林永峯
選任辯護人 林春華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第858 號，中華民國108 年9 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1645號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林永峯前於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、 勒戒後，於91年11月13日因無繼續施用傾向釋放，經臺灣屏 東地方檢察署檢察官於91年11月7 日以91年度毒偵字第1305 號為不起訴處分確定，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內 之93年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7 月、 4 月（定應執行刑有期徒刑10月）確定。詎仍不知警惕，明 知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一 、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級 毒品之犯意，於108 年7 月2 日1 、2 時許，在屏東縣○○ 鄉○○村○○路0 號住處內，將海洛因及甲基安非他命混同 置入針筒內，再以注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命 1 次。嗣經警依法執行監聽，發現林永峯有購買毒品嫌疑， 乃持法院核發之搜索票、檢察官核發之鑑定許可書，於108 年7 月2 日6 時50分許至林永峯上開住處執行搜索及採尿， 而查悉上情（執行搜索當時另有李世光、胡莉屏在場，該2 人由臺灣屏東地方檢察署檢察官另行偵辦）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程
序，且上訴人即被告林永峯（下稱被告）、檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證 人（見本院卷第91-93 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院均自白不諱（ 見偵卷第11頁，原審第20、22頁背面，本院卷第89頁），且 被告為警查獲後所採尿液，經檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他 命陽性反應，有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、臺灣屏東 地方法院搜索票暨附件、內政部警政署高雄港務警察總隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署高 雄港務警察總隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷 第33、37-43 、53-57 、59頁，偵卷第51頁）。足認被告自 白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。經查，被告有如事實欄一所載經法院裁定送觀察、勒戒 執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，於觀察勒戒執行 完畢釋放後5 年內再因施用毒品案件，經法院判處有罪確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 第119-134 頁）。是被告本件施用第一、二級毒品犯行（3 犯以上），縱已在上開觀察勒戒執行完畢5 年之後，仍應依 法追訴處罰。
㈢論罪
⒈核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因 及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一
行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想 像競合犯，依刑法第55條前段規定，從較重之施用第一級毒 品罪處斷。
⒉至於被告於原審曾主張本件有自首之適用，惟本件係經警方 執行通訊監察，查悉被告有購買毒品嫌疑，再經檢察官核發 鑑定許可書及法院核發搜索票執行搜索，因而查獲被告本件 犯行等情，有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、臺灣屏東地 方法院搜索票暨附件、高雄港務警察總隊108 年7 月2 日查 獲施用毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（見警卷第31-35 、51頁），是被告本件犯行自無自首之適用，併此敘明。 ㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條」規定；審酌「 被告漠視法令禁制，又施用海洛因及甲基安非他命，對於社 會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟念其犯後坦承 犯行，犯後態度尚可，且其施用海洛因及甲基安非他命之行 為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人法益或造成具體損 害，暨衡酌其前科紀錄、目的，自述獨居、經濟狀況不好， 家裡留下的田地賣掉了，因身體的關係，也沒什麼工作能做 。肝剩下5%而已（高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明 書），學歷為高職等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月」； 復說明扣案之被告所有三星牌手機1 支，無證據證明與被告 本件犯行具關連性，不予宣告沒收。
⒉被告以「逾10年未施用毒品，應以勒戒方式替代刑罰，並因 患有B 型、C 型肝炎，病痛難解，需要強烈止痛藥物，吸食 毒品可以緩解疼痛；又已主動前往屏東醫院接受美沙冬替代 療法，身體狀況不適宜入監執行，請從輕量處得易科罰金之 刑」為由，提起上訴。惟查：
⑴被告本件施用第一、二級毒品犯行（3犯以上），應依法追 訴處罰之理由，業據本院論述如上。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行之惡性（漠視法令之禁制，對於社會 善良風氣產生不良影響）、所生危害（自戕行為，並未侵害 他人法益或造成具體損害）、犯罪後態度（坦承犯行），及 被告之智識程度、身體、經濟狀況等刑法第57條量刑因子事 項，量處有期徒刑1 年4 月（施用第一級毒品罪法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑），屬中度以下之刑；且審酌被告
施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易 破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得 毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用 毒品前科（93年判處應執行刑有期徒刑10月、95年判處應執 行刑有期徒刑1 年8 月、96年判處有期徒刑10月），顯見前 此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自 不宜再從輕；又本院縱再審酌被告患有糖尿病、肝硬化、慢 性病毒性B 、C 型肝炎等疾病（見本院卷第99-101頁屏東基 督教醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷 證明書），惟原審既已量處中度以下之刑，自無再予減輕之 必要。至於本件日後如判決有罪確定，被告之身體狀況是否 適合入監執行，自應由檢察、獄政機關依法考量，併此說明 。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。