臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 小鄭 （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第197 號，中華民國108 年8 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29512 號、105 年
度偵字第11983 、20409 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
甲○（真實姓名年籍資料詳卷）共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年，免其有期徒刑肆年全部之執行。
事 實
一、甲○明知甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危 害防制條例第2 條之規定公告列為第二級毒品，不得非法販 賣、運輸，竟基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，利用曾為英文教師、英文流利但不知情之女朋友 A3擔任翻譯（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女，甲女所涉 違反毒品危害防制條例罪嫌部分，業經本院於108 年11月7 日以107 年度上訴字第805 號判決維持一審無罪在案），於 民國100 年2 月間某日，在菲律賓馬尼拉市經由與其有共同 販賣、運輸毒品犯意聯絡之「孫錏鋯」（Soon Ah Kow ，非 本國籍人士）介紹下結識美國買主「UCs 」（真實身分為美 國警方臥底，下稱乙男），「孫錏鋯」再推由甲○於100 年 3 月間某日即與乙男相約在美國佛羅里達州見面。雙方見面 時，甲○即向乙男表示其為毒品運送專家，曾協助「孫錏鋯 」及同夥銷售和運送毒品至全世界，乙男遂與甲○就進口甲 基安非他命至美國之數量、價格及運送方式進一步商討後， 雙方達成交易毒品之合意，甲○再將上開交易毒品之內容轉 知「孫錏鋯」，俾利「孫錏鋯」安排毒品出貨事宜。嗣乙男 於100 年5 月24日即匯款7 萬美元至甲○所提供之金融帳戶 ，即不知情許尚玉之臺中商業銀行美金帳戶帳號：00000000 0000號，作為購買第二級毒品甲基安非他命之價金、運費及 給付「孫錏鋯」之仲介費。「孫錏鋯」則於100 年7 月間， 將重達994 公克、純度93.7% 之第二級毒品甲基安非他命藏 放在3 包密封之茶葉內，復將之藏放在1 臺電腦主機殼內， 外包裝則偽裝成係1 臺電腦主機，再藏放在某自大陸地區運 往美國之貨櫃內，並將該貨櫃之提單以不詳方式交付予乙男
，且將藏放位置告知甲○，甲○又透過網路電話SKYPE 或電 子郵件等方式告知乙男上開甲基安非他命藏放在貨櫃內之特 定位置，以利乙男順利取出藏放之甲基安非他命。迄100 年 8 月9 日，該貨櫃運抵美國之Newark-Elizabeth Marine Te rminal港口時旋遭美國警方查獲，美國警方並在乙男所告知 之貨櫃位置中起獲上開藏放在3 包茶葉中之第二級毒品甲基 安非他命，是甲○與孫錏鋯上開共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予乙男之行為，因乙男始終並無購買毒品真意而未得 逞，然甲○與孫錏鋯上開共同運輸行為既經起運且已運送至 美國則屬既遂。
二、嗣於101 年2 月18日，甲○前往美國紐約，再度與乙男見面 ，雙方進一步商討日後運送50公斤第二級毒品甲基安非他命 至美國及運送數百公斤第二級毒品甲基安非他命至日本與其 他國家之事宜，惟甲○尚未著手再度犯罪之際，旋於101 年 2 月24日，在美國紐約遭警方逮捕，甲○因而經美國紐澤西 州聯邦地方法院以案號2 ：14cr549-01（ES）判決認為甲○ 犯陰謀進口第二級毒品甲基安非他命有罪，判處49個月有期 徒刑確定，遂自101 年2 月24日起至104 年9 月15日在美國 監獄執行，嗣於104 年9 月15日因表現良好釋放並驅逐出境 遣返台灣，旋在美國移民局監禁所居留等候，於104 年12月 8 日自桃園國際機場入境。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官以被告甲○（下稱被告）雖非證人保護法所謂之證人 ，惟其因提供「陳進昌、戴順義運輸大麻案件」、「鄭文王 、蔡庭瑞、郭家存販賣愷他命案件」之情資，為該等案件之 告發人，為避免本案其年籍資料曝光因而洩漏其在該等案件 之身分，故依證人保護法第1 條立法精神，應類推適用證人 保護法第15條、第11條規定，是起訴書之被告僅以代號甲○ 敘述，本院審核檢察官上開理由及斟酌被告確實因提供數起 犯罪情資，確實有保護其年籍身分之必要，避免遭犯罪集團 鎖定影響其人身安危，故於本案判決書之記載，亦用甲○代 替被告之真實姓名年籍資料，合先敘明。
二、本院有審判權之依據及理由
㈠凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但 施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限， 刑法第5條第8款定有明文（刑法第5條雖於105年11月30日修 正公布，但僅增訂第11款，其餘各款均未修正，自應適用現
行法）。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷， 但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一 部之執行，刑法第9條定有明文。
㈡查被告在美國紐澤西州聯邦地方法院放棄經大陪審團起訴而 實行之公判程序，觀之101 年3 月1 日、101 年4 月25日檢 察官之起訴書、修正起訴書（CRIMINAL COMPLAINT、AMENDE D CRIMINAL COMPLAINT）所載第1 訴因（Count One ）即如 同犯罪事實所載，認被告違反美國法典第21章第952 條第1 項、第960 條第2 項第3 款及第963 條規定。104 年1 月9 日，美國紐澤西州聯邦地方法院所為之判決，就上開第1 訴 因部分，亦判處被告犯美國法典第21章第963 條之陰謀進口 甲基安非他命罪等節，有原審依駐美國臺北經濟文化代表處 與美國在臺協會間之刑事司法互助協定，向美國司法部國際 事務辦公室提出司法互助請求之書面，及法務部108 年2 月 20日法外決字第10806500490 號函檢附經美國紐澤西州聯邦 地方法院認證之檢察官起訴書、修正起訴書、法院判決書與 中譯本在卷可查（原審卷一第90-149、154-212 頁）。 ㈢就以上紐澤西州聯邦地方法院檢察官之起訴書、修正起訴書 及紐澤西州聯邦地方法院判決書所記載犯罪事實觀之，已包 含被告從西元2011年2月開始到同年10 月間，一連串達成販 賣約1公斤甲基安非他命協議、自中國運輸至美國、收取7萬 美元費用、告知乙男毒品藏放之確切位置及運輸、販賣毒品 罪之主要犯罪事實在內，合於我國毒品危害防制條例第4 條 第2 項所規定之運輸、販賣第二級毒品罪之構成要件，自屬 刑法第5條第8款前段所稱之毒品罪，並為同法第9 條前段所 稱之同一行為無疑，是本院依前揭刑法規定，就本案犯行當 有審判權，檢察官之起訴程式並無不合。
三、被告被訴涉犯刑法第216條、213條行使登載不實之公文書罪 部分，業據原審判決無罪確定。
四、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第99頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念
，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於調詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人即同案被告甲女、證人許尚玉分別於調詢 、偵查之證述內容相符，並有臺中商業銀行外匯活存客戶對 帳單、買匯水單、其他交易憑證、美國聯邦監獄文件影本及 譯本、法務部108 年2 月20日法外決字第10806500490 號函 暨檢附美國司法部刑事司108 年2 月7 日回函、表格B 外國 公文真實認證書、刑事起訴書、拘押令、治安法官之法庭會 議紀錄（初期）、修訂之刑事起訴書、訴訟棄權書、資訊、 認罪協商、訴訟紀錄、刑事判決書及中文譯本、臺中商業銀 行總行108 年6 月14日中業執字第1080018236號函暨檢附各 類帳戶查詢表、外幣交易明細等件附卷可稽，足認被告之任 意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡本案起訴書未將「孫錏鋯」列為共犯，且起訴書係紀載「甲 ○與甲女於100 年7 月間，將重達994 公克、純度93.7% 之 甲基安非他命藏放在3 包密封之茶葉內. . . 再藏放在某運 往美國之貨櫃內」等語，然稽諸甲女於調詢及偵查中均未提 及係被告自「臺灣」包裝第二級毒品甲基安非他命後置於貨 櫃內運往美國（偵三卷第4-14頁），且被告於調詢供稱：【 100 年2 月間，「老孫」向我表示，要介紹來自美國的3 位 毒品買家Vinny 、Joe 及Wang，邀我到菲律賓見面，初始的 講法是要出口仿冒球鞋、香菸到美國去，邀請我擔任翻譯， 但我對自己的英文沒有把握，所以找女朋友甲女同行當翻譯 ，見面之後我才知道主要就是要談毒品買賣，美國毒品買家 後來與「老孫」談妥購買約1 公斤的甲基安非他命，但美國 毒品買家要我提供1 個美金帳戶受款，於100 年5 月間，美 國毒品買家匯款7 萬美元至我指定臺灣的銀行帳戶，該筆7 萬美元是由許尚玉幫我領出美金現鈔交給我，我再拿到高雄 市博愛路與新庄仔路交叉口的漢神巨蛋百貨公司地下室麥當 勞餐廳交給「老孫」的指定的朋友（約35歲男子，皮膚黝黑 ，身高約175 公分，身材粗壯），之後「老孫」即告訴我約 1 公斤的甲基安非他命已從中國大陸出口運送到美國，告訴 我毒品的藏放位置，要我告訴美國買家毒品藏放貨櫃的確切 位置，我即使用EMAIL 通知美方買家，100 年8 月間該批貨 櫃抵達美國紐澤西港口，美國毒品買家亦用EMAIL 或SKYPE 聯繫確認收到該批994 公克結晶甲基安非他命】等語（偵三
卷第131-132 頁），又卷內亦未檢附有自臺灣運送毒品至美 國之相關單據，堪認「孫錏鋯」與被告甲○應存有共同運輸 及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分 擔，且係由「孫錏鋯」負責將第二級毒品甲基安非他命包裝 完備後自「大陸地區」運輸至美國，並將提單以不詳方式交 付給乙男，是關於上情之認定，逕由本院於犯罪事實欄予以 補充及更正。另關於起訴書記載「甲○再度與乙男見面. . . . 商討運送數百公斤第二級毒品甲基安非他命至日本與其 他國家之事宜，甲○另提供專供上開毒品交易匯款所用之不 詳帳號之銀行帳戶予乙男」，其中「甲○另提供專供上開毒 品交易匯款所用之不詳帳號之銀行帳戶予乙男」，經本院遍 覽全卷未見被告或甲女有如此陳述或有二人開立之帳戶資料 等相關證據，復為被告所否認，尚難認卷內有充足證據證明 此事。
㈢美國司法部國際事務辦公室函覆原審提及【依據美國法庭文 件指出係從『臺灣』運出994 年公克第二級毒品甲基安非他 命，並從被告與甲女取得取得貨櫃提單】等語，以及【101 年2 月18日左右，被告抵達紐約與乙男開了幾次會，打算將 進口約50公斤多的甲基安非他命到美國. . . 被告還向乙男 提供了被告為這些交易所開設的銀行帳戶資料】等語，惟指 出從『臺灣』運送第二級毒品甲基安非他命至美國或被告有 出示帳號部分，皆僅於美國紐澤西州聯邦地方法院檢察官刑 事起訴書及修正起訴書上有此記載（原審卷一第158-162 、 102-116 頁），惟被告簽名之起訴放棄書之文件中則記載【 被告甲○與其他已知和未知之人士確實合謀將甲基安非他命 自中國進口到美國】、【被告甲○與「孫錏鋯」約定自他處 即中華人民共和國進口至美國50公克或以上之甲基安非他命 . . ，違反美國法典第21編952 （a ）條和第960 （b ）（ 3 ）條】（原審卷一第181 、183 ）、【此陰謀更進一步則 為，在2011年10月或前後，被告與乙男在內華達州拉斯維加 斯或附近舉行會議，並進一步討論了後續毒品交易之價格】 等語（原審卷一第181 、185 頁），嗣檢察官亦與被告及其 辯護人達成認罪協商，從被告之認罪協議文件中記載【關於 罪狀一，在2011年8 月或前後，Shen陰謀從美國境外進口至 少500 克但不到1.5 公斤之甲基安非他命（純）】（原審卷 一第208 頁），足見美國法院並未認定第二級毒品甲基安非 他命係從「臺灣」運輸自美國，復未認定「被告曾於101 年 間提供專供上開毒品交易匯款所用之不詳帳號之銀行帳戶予 乙男」等節，自難以美國紐澤西州聯邦檢察官之起訴書或修 正起訴書所載，遽為如此之認定。
㈣上開事實，被告係意圖營利而為之，業據被告於原審自白在 卷（原審卷二第228 頁），本院復審酌毒品甲基安非他命之 非法買賣或運輸，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理，足證被告係為賺取利潤之意圖而從事運輸、販賣第二級 毒品甲基安非他命行為，是被告就本案運輸、販賣毒品犯行 實際上係有獲利，其意圖營利而為之，灼然甚明。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得持有、販賣及運輸。又所謂運輸， 係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有 搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯 罪之要件，而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送 移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相 同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地 者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種（最高 法院92年度臺上字第5426號判決參照）。查被告與「孫錏鋯 」基於犯意聯絡，由「孫錏鋯」在大陸地區不詳處所將乙男 訂購之甲基安非他命，藏放在3 包密封之茶葉內，並將之藏 放在1 臺電腦主機殼內，外包裝則偽裝成係1 臺電腦主機， 再藏放在某自大陸地區運往美國之貨櫃內，揆諸前揭判決意 旨，只要一經起運即構成運輸毒品既遂無訛。
㈡俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警 察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100 年度臺上字第4498號判決參照）。查被告雖與乙男達成 買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，然乙男係美國警方之 臥底，並無向被告、「孫錏鋯」購買第二級毒品甲基安非他 命之真意，參照上開判決意旨，被告與「孫錏鋯」此次販賣 犯行僅係構成共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。 ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第2 項之運輸第二 級毒品既遂罪。被告與「孫錏鋯」就其持有第二級毒品之低 度行為，為運輸、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告與「孫錏鋯」就本案犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，
其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為 而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬 於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完 全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬；而毒品危害 防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂， 運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂 其間有吸收關係，故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人 意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為 ，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處 斷（最高法院97年度臺上字第3494號判決參照）。被告本件 犯行係自大陸地區運輸第二級毒品甲基安非他命至美國，其 目的係在販賣予乙男，故其販賣第二級毒品未遂及運輸第二 級毒品既遂之行為，確有實行之行為完全同一之情形，依上 開判決意旨，應以想像競合犯論擬，故被告所犯上開二罪， 應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品既遂罪處斷 。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明 按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，固須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自 白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院99年度臺 上字第4874號、98年度臺上字第448 號判決參照）。查被告 就本案犯行，業據被告於偵查及審理時均自白在卷，前已述 及，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：【刑法第9 條但 書有關在外國已受刑之全部或一部執行之規定，應於『判決 主文』宣告；且應於『判決理由』詳予說明：同一行為曾在 外國經裁判確定，何以須再依我國刑法處罰？得否免其刑之 全部或一部之執行。】（最高法院70年度台上字第1480號、 同院92年度台非字第118 號判決參照）。原判決雖於主文判 決【甲○（真實姓名年籍資料詳卷）共同運輸第二級毒品， 處有期徒刑4 年】，惟其對被告符合刑法第9 條但書規定， 是否免為全部或一部執行之規定，漏未論述，依上開說明， 尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由， 自應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深 且鉅，竟因貪圖利益而運輸、販賣本案第二級毒品甲基安非 他命以牟利，增加毒品在國際流通之危險性，顯然漠視法律
規定，且本案運輸、販賣毒品之數量甚鉅（重量994 公克、 純度93.7% ），又自大陸地區運往美國，犯罪情節非輕，惟 念及被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，堪認尚知 所悔悟，並考量本案之毒品自大陸地區起運至美國該段期間 ，均遭美國警方嚴密監控中，且於抵達美國港口旋遭美國警 方起獲毒品，尚未流入市面，又斟酌被告自陳其父親為法務 部調查局查核班第1 期畢業，從小很多調查員來家裡找父親 ，本身則是警專第4 期畢業，後來有到海岸巡防司令部當外 聘反情官，負責蒐集走私、偷渡情報，因為海岸巡防司令部 就毒品的部分比較少，因此才去跟調查局接觸，提供毒品犯 罪情資予調查局，但此次行為確實作錯了等語，以及被告陳 稱目前打零工、離婚、育有1 名未成年子女與1 名成年子女 、智識程度為二專畢業、身體狀況正常，另父親目前行動不 便、領有殘障證明需其在旁照顧等語，有調查局幹部訓練所 結業證書、身心障礙證明可憑，以及被告於本案犯罪之動機 、手段與行為分擔等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 。
㈢宣告免其刑之全部之執行的理由
1.按刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本 法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之 全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為 雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但 書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國 刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院 得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。又對被告於外國 已受刑之全部或一部執行者，於本國判決免執行與否，應考 量者為：被告是否已改過遷善、有無再予執行之必要、是否 已對被告犯行達懲儆效果、本案若再予全部執行，是否使被 告就同一犯行承受過當之處罰、是否與國家刑事政策相符（ 最高法院106 年度台上字第2365號判決參照） 。 2.被告因本案運輸毒品至美國欲販賣之犯行，業經美國紐澤西 州聯邦地方法院以案號2 ：14cr549-01（ES）判決認為甲○ 犯陰謀進口第二級毒品甲基安非他命有罪，判處49個月有期 徒刑確定，自101 年2 月24日起至104 年9 月15日在美國監 獄執行，嗣於104 年9 月15日因表現良好釋放（Good Condu ct Time Release ）並驅逐出境遣返台灣，旋在美國移民局 監禁所居留等候，於104 年12月8 日自桃園國際機場入境等 情，有原審依駐美國臺北經濟文化代表處與美國在臺協會間 之刑事司法互助協定，向美國司法部國際事務辦公室提出司 法互助請求之書面，及法務部108 年2 月20日法外決字第10
806500490 號函檢附經美國紐澤西州聯邦地方法院認證之檢 察官起訴書、修正起訴書、法院判決書與中譯本在卷可查（ 原審卷一第58-59 、90-149、154-212 頁）。 3.被告自101 年2 月24日起至104 年9 月15日在美國監獄執行 ，於104 年9 月15日因表現良好釋放後，復在美國移民局監 禁迄同年12月8 日遣返台灣，其實際人身自由受拘束之期間 為3 年9 月又13日（含拘留、羈押、執行及遣返作業時間） 。本院審酌：被告於本案毒品犯罪在美國監獄原刑期為49月 ，其於美國服刑期間逾3 年9 月，客觀上已對被告達懲儆效 果，又其在美國服刑期間因表現良好遭釋放，堪認被告已改 過遷善，本院復兼衡我國刑法第77條第1 項假釋規定為：「 受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑 逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假 釋出獄。」等情，對照被告因本件毒品案件受本院宣告有期 徒刑4 年，其實際執行之刑期已逾二分之一假釋門檻甚多等 情，若本案再予全部執行或一部執行，不免使被告就同一犯 行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。故認本案應免 其刑之全部執行為當，爰依刑法第9 條但書規定，併宣告免 其刑之全部之執行。
四、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項復有規定。又共同實行犯罪行為之 人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但 因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚 或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵 、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者 承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當 原則，故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各 人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限， 並非須負連帶責任（最高法院104 年度臺上字第3243號判決 參照）。查：
㈡本案販毒所得固係匯入案外人許尚玉所有臺中商業銀行美金 帳戶帳號：000000000000號帳戶，惟據許尚玉於調詢證稱： 【被告約於100 年間向我表示國外有一筆匯款需要美金帳戶 ，請我在銀行開立美金帳戶借他收受該筆匯款，我就到臺中 銀行中正分行開立一個美金帳戶，我於100 年5 月16日開戶 時存入100 美元，嗣於100 年6 月2 日扣除手續費後有匯入 699, 972美元至我帳戶，於100 年6 月3 日時被告請我陪同 他到銀行領出現金69,000美元，餘額972 美元暫時存放在該
帳戶內】等語（偵四卷第4-6 頁），並有臺中商業銀行外匯 活存客戶對帳單、買匯水單及交易憑證存卷可參（偵四卷第 7-9 頁），被告對此供稱：【我提領69,000美元後，依「孫 錏鋯」的指示交給「孫錏鋯」的朋友，剩餘972 美元應該還 在許尚玉之帳戶，我也沒有領到】等語（原審卷二第85頁） ，佐以甲女於調詢證稱：【100 年2 月間，被告在菲律賓馬 尼拉經由綽號「老孫」（按：孫錏鋯）的華人介紹跟來自美 國的毒品買家Vinny 、Joe 及Wang見面，由於被告對自己的 英文沒有把握，再找我同行當翻譯，席間他們達成一筆毒品 交易，於100 年5 月間，美國毒品買家匯款7 萬美元至被告 提供銀行帳戶內，100 年8 月間，該批貨櫃抵達美國紐澤西 港口，事後美國毒品買家用EMAIL 或SKYPE 確認有收到該批 毒品，101 年2 月間，被告邀請我再到美國準備洽談另一批 毒品買賣，美國買家Joe 在開車載送我與被告時曾經問被告 「老孫」有沒有收到上一次毒品交易的費用，被告回答說「 有」】等語，（偵三卷第4-5 頁），足認被告上開所述可採 ，是本案缺乏證據認定被告係最終獲取販毒所得69,000美元 之人，爰不予宣告沒收。
㈢就其餘販毒所得972 美元部分，亦據被告否認有領取該筆款 項等語在卷，斟酌臺中商業銀行美金帳戶帳號：0000000000 00號帳戶為案外人許尚玉所有，且該筆款項係以提款卡提領 （當時是由提款機提領1,000 美元，含972 美元在內），提 款卡斯時亦非在被告保管持有中，復經原審函調斯時提領之 錄影畫面，經臺中商業銀行於108 年7 月2 日以中業執字第 1080020233號函覆原審：該帳號於101 年1 月20日交易金額 1,000 美元之提領畫面已逾保存期限，故無法提供提領人畫 面等語（原審卷二第181 頁），於此堪認卷內並無證據足以 證明此餘額為被告所領取，自無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。