臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1185號
上 訴 人
即 被 告 詹德冠
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第382 號，中華民國108 年8 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5933號、第7239號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詹德冠共同販賣第三級毒品暨定執行刑部分，均撤 銷。
詹德冠共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 扣案愷他命貳拾伍包（含包裝袋貳拾伍只）、含有第三級毒品 成分咖啡包貳拾伍包（含包裝袋貳拾伍包），均沒收。 事 實
一、詹德冠與其兄長詹德倫（業經本院另行判決有罪在案）均明 知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、Mephedrone、硝甲西 泮（Nimetazepam ）係毒品危害防制條例所定列管之第三級 毒品，不得販賣、持有，而共同基於意圖營利販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由詹德倫提供電子磅秤1 台，供為毒品秤重 之用，並於民國107 年5 月9 日15時50分許，駕駛懸掛AVP- 299 號車牌小客車（真正車號為RBK-9172號）搭載詹德冠， 至高雄市左營區榮總路、榮光街口，為販賣毒品事與陳羿少 見面，後陳羿少進入該小客車後座，將現金新臺幣（下同） 1 萬3,000 元交予詹德冠，再由詹德倫交付第三級毒品愷他 命1 包（價格1 萬元）、摻有第三級毒品Mephedrone成分彩 虹咖啡包5 包（價格每包600 元，計3,000 元）予陳羿少， 而共同完成毒品交易，後詹德冠將該1 萬3,000 元轉交詹德 倫。後陳羿少於同日16時許，在左營區榮總路與民族一路口 為警盤檢查獲，並扣得上開愷他命1 包、彩虹咖啡包5 包。二、嗣經警持法院核發之搜索票，於107 年6 月26日16時55分許 ，在屏東縣○○鎮○○○路0 號「東港渡船頭」1 號碼頭， 查獲詹德冠、詹德倫，並於同日17時50分，至高雄市○○區 ○○○路000 巷00○0 號「博泰汽車修護保養廠」執行搜索 ，在上開小客車內，扣得詹德倫所有販賣剩餘之第三級毒品 愷他命25包（檢驗前淨重98.988公克、檢驗後淨重98.964公 克，純度約74.30%，檢驗前總純質淨重約73.548公克）、含
第三級毒品Mephedrone成分彩虹惡魔標誌咖啡包18包（初步 檢驗照片記載為「彩惡18包」）、含第三級毒品Mephedrone 及硝甲西泮成分粉紅色咖啡包7 包（初步檢驗照片記載為「 Aape7 包」）、秤重用電子磅秤1 台。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告詹德冠、檢察官於本院言詞辯論終結前 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第115-121 頁）；基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開事實：
⒈業據被告詹德冠於偵訊、本院坦承不諱（見107 偵5933號卷 【下稱偵一卷】第46頁，原審卷二第109 頁勘驗筆錄《勘驗 被告詹德冠偵訊光碟》，本院卷第113 、340-341 頁），並 經證人即購毒者陳羿少於警詢、偵訊、原審證述明確（見警 三卷第117-124 頁，偵一卷第39-41 頁，原審卷二第159-16 0 頁）；復有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄（對 象為被告2 人）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣橋 頭地方法院107 年聲搜字第190 號搜索票、現場及扣押物品 照片、高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、 陳羿少自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索 扣押筆錄（對象為陳羿少）、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、陳羿少搜索現場照片多幀、陳羿少手機擷取照片多幀、 高雄市政府警察局扣押物品清單在卷可稽（見警一卷第43-6 4 、77、79、89-108頁，警三卷第125 、129-134 、139 、 141 頁，偵一卷第121- 125、129 、135-139 頁）。 ⒉扣案毒品鑑定結果：
⑴自購毒者陳羿少身上扣得之愷他命1 包、彩虹咖啡包5 包，
經鑑驗結果分別「檢出含有第三級毒品愷他命成分」、「檢 出含有第三級毒品Mephedrone成分」等情，有高雄市立凱旋 醫院107 年6 月14日高市凱醫驗字第53851 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書、107 年6 月11日高市凱醫驗字第53950 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見警三卷第145 頁，偵一卷 第147 頁）。
⑵自上開小客車扣得同案被告詹德倫所有之①白色結晶粉末15 包，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重98.988公 克、檢驗後淨重98.964公克，純度約74.30%，檢驗前總純質 淨重約73.548公克），②彩虹惡魔標誌咖啡包18包，經抽驗 「檢出第三級毒品Mephedrone成分」，③粉紅色咖啡包7 包 ，經抽驗「檢出第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮成分」等 節，有高雄市立凱旋醫院107 年10月1 日高市凱醫驗字第00 000 號、第54761 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見 偵一卷第183 、187 頁）。
⒊並有同案被告詹德倫所有電子磅秤1台扣案，可資佐證。 ⒋被告詹德冠本件販毒行為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告詹德 冠及同案被告詹德倫就本件犯行，既有收取金錢並交付毒品 之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告詹德冠 、同案被告詹德倫而言應極具風險性，而被告詹德冠、同案 被告詹德倫與證人陳羿少復無深厚交情或其他密切關係，若 非有利可圖，其等應無平白費時、費力而為本件販賣之行為 。綜上，足認被告詹德冠本件販賣第三級毒品犯行，係基於 營利之意圖而為。
⒌被告詹德冠就本件販毒犯行，與同案被告詹德倫為共同正犯 ⑴按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就 該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分 擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯
罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一 觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自 應同負其責。
⑵本件販毒事實，係由同案被告詹德倫負賣聯絡、提供愷他命 及咖啡包，被告詹德冠則與之一同前往販毒地點，負責收取 價金，而分擔部分之販賣行為，是被告詹德冠與同案被告詹 德倫就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒍至於被告詹德冠於原審否認共同販賣第三級毒品所為之辯解 ，及同案被告詹德倫所為迴護被告詹德冠之詞，因被告詹德 冠既已於本院坦認犯行，核與證人陳羿少證述情節相符，本 院自毋庸再為一一指駁，併此說明。
㈡綜上所述，足認被告詹德冠上開任意性之自白與事實相符， 堪予採信。本件事證明確，被告詹德冠本件販賣第三級毒品 犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之加輕
⒈論罪
核被告詹德冠本件所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其販賣前持有逾量之第三級毒品愷 他命、摻有第三級毒品Mephedrone成分咖啡包之低度行為， 為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告詹德冠與同 案被告詹德倫就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
⒉刑之加減
⑴依累犯規定加重其刑
被告詹德冠前於104 年間持有逾量第三級毒品案件，經法院 判處有期徒刑2 月確定，於105 年10月25日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第 197-209 頁），其於前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而依司法院釋字第 775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條 第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就 該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應 量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告 詹德冠前已有違反毒品危害防制條例前科，再犯本件類似罪 質之罪，侵害法益同質性甚高，顯見被告詹德冠具有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱，本院認依刑法累犯規定加重其刑，
並無使被告詹德冠所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不 相當情事，又本院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑 資料調查，被告詹德冠、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（ 見本院卷第238-239 、342-343 頁）。是綜合上情，本院認 為被告詹德冠本件犯行，應依第47條第1 項規定加重其刑。 ②依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 被告詹德冠就本件犯行，業於偵、審（本院）中均自白不諱 ，業如前述，是依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，並先加後減之。
㈣原判決關於被告詹德冠犯共同販賣第三級毒品罪暨定執行刑 部分撤銷之理由，撤銷部分之量刑及沒收
⒈撤銷之理由
被告詹德冠以「業就此部分犯行於法院審理中坦承犯罪，有 毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，且僅係跟隨同 案被告詹德倫、販賣對象僅有1 人，犯罪情節輕微，應依刑 法第59條酌減其刑」等為由，提起上訴。經查： ⑴原審認被告詹德冠本件犯行罪證明確，據以論處罪刑，固非 無見。惟被告詹德冠業於本院坦認犯行，符合偵、審（本院 ）中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，原審未及審酌，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，尚有未恰；又被告詹德冠本件犯行構成累犯 ，原審漏未認定，亦有未恰。
⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品 為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第 三級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告詹德冠為智 識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不 知之理，其本件所為，對社會秩序危害甚深，且被告詹德冠 與共犯即同案被告詹德倫尚另持有愷他命25包、含第三級毒 品成分咖啡包25包，數量頗多，若非檢警機關及時查獲，更 有可能使毒品擴散之危險，又販賣第三級毒品罪法定刑為「 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，法 院已可就犯罪行為人實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所 生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處， 依一般國民社會感情，對照被告詹德冠可判處之刑度，難認 情輕法重，而有顯可憫恕之處。
⑶綜上，被告詹德冠上開上訴理由中，以原審未適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，為有理由，而原 審復有漏未認定累犯之情事，自應由本院將原判決關於被告
詹德冠此部分暨定執行刑部分均撤銷。
⒉撤銷改判部分之量刑、沒收
⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告詹德冠有毒品前科（非 為累犯之重覆評價），知悉愷他命等第三級毒品對於人體之 健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重 戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁止販賣 ，竟無視法令，仍與共犯詹德倫為販賣行為，所為誠屬不該 ，自不宜輕縱；惟其於本院終能坦認犯行，犯後態度已有改 善，並兼衡其於本件販賣行為僅居於次要角色，且未分得價 金，及自述具高職畢業學歷、原從事洗車廠工作、家中有父 親、哥哥，暨原審此部分之量刑及對共犯詹德倫此部分之量 刑等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月。
⑵沒收
①扣案第三級毒品愷他命25包（檢驗前淨重98.988公克、檢驗 後淨重98.964公克，純度約74.30%，檢驗前總純質淨重約73 .548公克。含包裝袋25只），及含有第三級毒品成分彩虹惡 魔標誌咖啡包18包、粉紅色咖啡包7 包（含包裝袋共25包） ，為被告詹德冠與共犯詹德倫共同販賣所剩餘，為違禁物， 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
②至於扣案電子磅秤1 台，雖為被告詹德冠與共犯詹德倫共同 販賣愷他命予陳羿少時所使用，惟原即由所有人即共犯詹德 倫管領中，並業已扣案，復非屬違禁物，在共犯詹德倫此部 分罪刑項下宣告沒收即可，併此說明。
三、被告詹德冠涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，業因其於本 院撤回上訴而確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。