臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1185號
上 訴 人
即 被 告 詹德倫
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第382 號，中華民國108 年8 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5933號、第7239號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹德倫為詹德冠（由本院另行審結）之兄，明知搖頭丸係毒 品危害防制條例所定列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）、Mephedrone、硝甲西泮（Nimetazepam ） 係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，均不得非法持 有、販賣。竟分別為下列犯行：
㈠單獨販賣第三級毒品1次
詹德倫基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年 5 月9 日12時35分許，駕駛懸掛AVP-299 號車牌小客車（真 正車號為RBK-9172號），前往高雄市三民區大豐路及大德街 口，以新臺幣（下同）350 元之價格，販賣摻有Mephedrone 、硝甲西泮成分混合型第三級毒品咖啡包1 包予黃智暉，並 完成毒品交易並收取價金。嗣黃智暉旋即於同日12時45分許 ，在三民區昌裕街140 號前為警攔檢查獲，並扣得上開第三 級毒品咖啡包1 包。
㈡與詹德冠共同販賣第三級毒品1次
詹德倫、詹德冠共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯 絡，由詹德倫駕駛上開小客車搭載詹德冠，於107 年5 月9 日15時50分許，至高雄市左營區榮總路及榮光街口，陳羿少 進入該小客車後座，陳羿少並將現金1 萬3,000 元交付詹德 冠，再由詹德倫交付第三級毒品愷他命1 包（價格1 萬元） 、摻有第三級毒品Mephedrone成分之混合型毒品咖啡包5 包 （價格每包600 元，計3,000 元）予陳羿少，而共同完成毒 品交易，後詹德冠將該1 萬3,000 元轉交詹德倫。嗣陳羿少 旋即於同日16時許，在左營區榮總路與民族一路口為警盤檢 查獲，並扣得上開愷他命1 包、混合型第三級毒品咖啡包5 包。
㈢持有第二級毒品
詹德倫基於持有第二級毒品之犯意，於107 年1 月間某日， 在高雄市某處，向自稱「呂東錦」之身分不詳成年男子，以 每顆200 元購入第二級毒品搖頭丸共150 顆，而持有之，至 107 年6 月27日為查獲時尚持有119 顆（純質淨重未逾20公 克）。
二、嗣經警持法院核發之搜索票，於107 年6 月26日16時55分許 ，在屏東縣○○鎮○○○路0 號「東港渡船頭」1 號碼頭， 查獲詹德倫、詹德冠，再於107 年6 月26日17時50分，至高 雄市○○區○○○路000 巷00○0 號「博泰汽車修護保養廠 」執行搜索，在上開小客車內，扣得詹德倫所有供販賣用第 三級毒品愷他命25包、彩虹惡魔標誌混合型咖啡包18包、Aa pe混合型咖啡包7 包、秤重用電子磅秤1 台（均供用於上開 一㈡犯行）、第二級毒品搖頭丸119 顆（檢驗前總淨重39.1 74公克、檢驗後總淨重38.537公克，純度約46.82%，檢驗前 總純質淨重約18.341公克。即上開一㈢犯行）。三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告詹德倫、檢察官於本院言詞辯論終結前 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第157-161 頁）；基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開事實：
⒈業據被告詹德倫、詹德冠於警詢、偵訊、原審或本院坦承不 諱（見警一卷第15-16 頁，107 偵5933號卷【下稱偵一卷】 第45-48 、159-160 頁，107 偵7239號卷【下稱偵二卷】第 43頁，原審卷二第202 頁，本院卷第155 、234-237 頁）， 並經證人即購毒者黃智暉、陳羿少於警詢、偵訊或原審證述 明確（見警二卷第11-16 頁，偵一卷第23-25 、39-41 頁，
原審卷二第153-160 頁）；復有高雄市政府警察局左營分局 搜索扣押筆錄（對象為被告詹德倫）、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、臺灣橋頭地方法院107 年聲搜字第190 號搜索 票、現場及扣押物品照片、高雄市政府警察局左營分局扣押 筆錄（對象為黃志暉）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 黃志暉與被告詹德倫之微信對話擷圖、現場攔查黃志暉之照 片多幀、高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 、陳羿少自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜 索扣押筆錄（對象為陳羿少）、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、陳羿少搜索現場照片多幀、陳羿少手機擷取照片多幀 、高雄市政府警察局扣押物品清單在卷可稽（見警一卷第43 -64 、77、79、89-108頁，警二卷第17-20 、29、31、35頁 ，警三卷第125 、129-134 、139 、141 、195 頁，偵一卷 第121-125 、129 、135-139 頁）。 ⒉扣案毒品鑑定結果：
⑴自購毒者黃志暉身上扣得之咖啡包1 包，經鑑定結果「檢出 含有第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮成分」；自購毒者陳 羿少身上扣得之白色晶體1 包、咖啡包5 包，經鑑定結果分 別「檢出含有第三級毒品愷他命成分」、「檢出含有第三級 毒品Mephedrone成分」等情，有高雄市立凱旋醫院107 年6 月14日高市凱醫驗字第53851 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、 107 年5 月29日高市凱醫驗字第53950 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書、107 年7 月11日高市凱醫驗字第54273 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（見警三卷第145 頁，偵一卷第147 、176 頁）。
⑵自被告詹德倫上開小客車扣得之藍色圓形錠劑119 顆，經鑑 定結果「檢出含有第二級毒品搖頭丸成分（檢驗前淨重39.1 74公克、檢驗後淨重38.537公克、純度約46.82%、檢驗前總 純質淨重約18.341公克）」，而扣案彩虹咖啡包25包、粉紅 色咖啡包25包，經抽驗「均檢出第三級毒品Mephedrone成分 」等節，有高雄市立凱旋醫院107 年10月1 日高市凱醫驗字 第55048 號、第54768 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考 （見偵一卷第185 、187 頁）。
⒊並有被告詹德倫所有電子磅秤1台扣案，可資佐證。 ⒋被告詹德倫就如事實欄一㈠、㈡所為，有營利之意圖 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒
品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告詹德 倫、詹德冠此部分犯行，既均有收取金錢並交付毒品之行為 ，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告詹德倫而言應 極具風險性，而被告詹德倫與證人黃智暉、陳羿少復無深厚 交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費 力而為本件販賣之行為。綜上，足認被告詹德倫此部分販賣 第三級毒品犯行，確均係基於營利之意圖而為。 ㈡綜上所述，足認被告詹德倫上開任意性之自白與事實相符， 堪予採信。本件事證明確，被告詹德倫本件犯行，均堪認定 ，應依法論科。
㈢論罪、刑之減輕
⒈論罪
核被告詹德倫就：
⑴事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪。
⑵事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪。被告詹德倫就此部分犯行，與同案被告詹德 冠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑶事實一㈢所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪。公訴意旨認被告詹德倫此部分涉犯毒品危害防制條例第 5 條第3 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟訊據被告詹 德倫堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品搖頭丸犯行，辯 稱：「我是買來自己要施用的，並非要伺機兜售」等語。經 查：
①按意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外 之目的或原因持有毒品，其後始起意販賣營利，但尚未達向 外求售、供買方看貨、與之議價，或為其他實行犯意行為之 著手程度者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之 情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸 關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣 毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外 觀大致相同，行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據 予以證明。
②被告詹德倫於警詢雖一度陳稱：「（問：查扣的毒品25包愷
他命、18包彩色惡魔、7 包Aape混合型毒品及119 顆咖啡包 是否為你一開始所陳述，為詹德冠與友人所施用剩下的）是 我跟詹德冠販售剩下的毒品」等語（見警一卷第18頁），惟 經警方追問：「所查扣到的119 顆搖頭丸是否為你們要一同 販售的？」，其即答稱：「沒有，那是要自己施用的」等語 （見警一卷第18頁），因警方第一個問題混雜多種毒品種類 ，被告詹德倫因一時不能清楚分辨而概括回答，不能遽認其 有自白之意，在警方特定問題後，被告詹德倫已明確否認遭 查獲之搖頭丸有販賣毒品以營利之意。而起訴書就被告意圖 販賣而持有毒品之犯意之論證為其尿液無毒品反應且扣案搖 頭丸數量頗多，固然其尿液經檢驗關於安非他命類、MDMA類 、愷他命類均呈陰性反應（見偵一卷第109 頁），然施用毒 品成癮者，對毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻 率與接觸時間長短等因素而異，而MDMA於尿液中排出之最長 時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因 素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為MDMA1 至4 天之情，為本院職務上已知之事實。故被告確實可能因前次 施用時間較久或劑量較低等因素，導致本件尿液檢驗結果呈 現MDMA類之陰性反應，本件檢察官以被告驗尿報告呈現MDMA 陰性反應即推論被告購入扣案之MDMA係為供販賣之用，尚有 可疑。而被告詹德倫於羈押訊問時陳稱：「以前詹德冠有賣 過愷他命及咖啡包，大概2 、3 年前」等語（見聲羈卷第16 頁），被告詹德倫於106 、107 年間有案件在偵查中，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其與被告詹德冠之戶籍 相同，戶籍地可能遭搜索之風險頗高，相較於其所駕駛之車 輛懸掛車牌非原始車牌，被告詹德倫確可能認放置在車上較 不易遭追查，而不能以其隨身攜帶在車上，遽論其係伺機販 售。再者，被告詹德倫於原審陳稱：「購買前我有施用過搖 頭丸，施用完感覺就是會幻想，我是被抓到的前半年購買15 0 顆左右，一天大概5 、6 顆，一次吃1 顆，一開始吃藥效 大概2 、3 小時，後期大約1 小時就沒有了。一次買大量價 格會比較便宜」等語（見原審卷二第197-198 頁），其尚能 講述施用搖頭丸之感受、份量及買入時之數量，並非全然無 稽。至於被告詹德倫持有之數量及重量雖非甚微，但不能排 除其因一次購買可降低價格，或因本身施用量大，為降低多 次交易風險一次大量購入之可能性，被告詹德倫上開辯解即 非全然不可採信。
③公訴意旨既未能具體指明有何證據得以證明被告詹德倫持有 本件搖頭丸，係基於販賣意圖而持有，自僅能認定被告詹德 倫係基於持有第二級毒品之犯意，而持有第二級毒品（未逾
純質淨重20公克以上）。公訴意旨認被告應成立意圖販賣而 持有第二級毒品犯嫌，尚有未恰，然基本社會事實同一，本 院自得變更起訴法條加以審理。
⒉罪數
被告詹德倫所犯上開3 罪，犯罪時間有區隔、地點非均相同 、行為態樣亦有不同，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰 。
⒊販賣第三級毒品2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑
被告詹德倫就上開販賣第三級毒品2 罪，於偵、審（原審及 本院）中均自白不諱，業如前述，是均依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣原判決關於被告詹德倫部分，上訴駁回之理由 ⒈原審認被告詹德倫罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例 第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項、 第38條之1 第1 項前段、第3 項」規定；審酌「被告無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有數量非少之毒品、為販賣之 行為，實可能致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔之虞 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，致生危害於社會，殊值非難；惟考量被告詹德倫坦 承全部犯行，暨斟酌被告販賣毒品之金額、對象，持有毒品 之數量，兼衡被告詹德倫自稱高職畢業之教育程度、目前無 業、經濟狀況普通、與父親同住、未婚無子之生活及經濟狀 況等一切情狀，就販賣第三級毒品2 罪各量處有期徒刑3 年 7 月、4 年1 月，就持有第二級毒品部分量處有期徒刑1 年 ，並依多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑有期徒刑5 年」 ；並說明「⑴被告詹德倫2 次販賣第三級毒品行為，各獲有 350 元、1 萬3,000 元犯罪所得，並為被告詹德倫單獨所有 ，均依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在其各次販賣 犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。⑵扣案第三級毒品愷他命25包、含 有第三級毒品成分彩虹惡魔標誌混合型咖啡包18包及Aape混 合型毒品7 包，為被告詹德倫共同販賣所剩餘，扣案電子磅 秤1 台，為被告詹德倫共同販賣愷他命予陳羿少時所使用， 分別依刑法第38條第1 項、毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，在被告詹德倫所犯事實一㈡罪刑項下宣告沒收。⑶至 於扣案被告詹德倫所有手機2 支、AVP-2998號車牌，均與本 件無直接關連，自不予宣告沒收」。
⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告詹德倫以原審量
刑過重為由，提起上訴。惟查：按「關於刑之量定，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告詹德倫犯行所 生危害（可能致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔之虞 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，致生危害於社會）、犯罪後態度（坦認犯行）、犯 罪情節（販賣毒品之金額、對象、持有毒品之數量），及被 告詹德倫之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項， 並就被告詹德倫所犯販賣第三級毒品2 罪，均依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而就販賣第三級毒品2 罪各量處有期徒刑3 年7 月、4 年1 月（依法減刑後之最低 法定刑為有期徒刑3 年6 月），僅較依法減刑後之最低法定 刑略高，屬低度之刑，就持有第二級毒品部分量處有期徒刑 1 年（法定刑為處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金），雖屬中度之刑，惟依被告詹德倫持有第二級毒 品之數量，尚屬適當；又原審復依多數犯罪責任遞減原則， 就被告詹德倫所犯3 罪，於各刑中之最長期（有期徒刑4 年 1 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑8 年8 月）以下， 定應執行刑有期徒刑5 年，更屬從輕；本院縱再審酌被告詹 德倫於本院仍維持其坦認犯行之犯後態度，對訴訟資源有所 減省，亦無從認原審此部分量刑不當。是應認原審就被告詹 德倫各罪之宣告刑、定執行刑，均無過重、違法或失當。 ⒊是被告詹德倫上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，被告詹德倫不得上訴。
如不服本判決其餘部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。