臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1178號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 石一志
選任辯護人 劉家榮律師
陳婉瑜律師
郭泓志律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度重訴
字第6 號，中華民國108 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第40號、108 年度偵字第3977號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯殺人罪暨其定執行刑部分，均撤銷。甲○○犯殺人罪，處有期徒刑拾貳年捌月，褫奪公權伍年；扣案如附表編號一所示之物沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾伍年。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得 非法持有，竟未經許可，於民國102 年11月27日前某日（起 訴書誤載為104 年間某日），得知其姊夫陳柏蒼（於102 年 11月27日死亡）在址設高雄市○○區○○路00號甲○○所經 營「辣匠」火鍋店內，藏放具殺傷力改造手槍1 枝( 由土耳 其ATAKARMS廠ZORAKIM 906-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍 管而成，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱 甲槍) 、具殺傷力子彈2 顆及無法證明有殺傷力之子彈2 顆 ，於陳柏蒼亡故後，即將該甲槍、改造子彈以自己持有之意 思，放置上址「辣匠」火鍋店內後方，並自此時起無故持有 之（上述子彈共計4 顆，其中2 顆分別於後述事實二所示時 間、地點擊發，除擊中陳政旭該發子彈1 顆確有殺傷力外， 另1 顆因已擊畢而無法證明有殺傷力。另甲○○投案時所交 付扣案之改造子彈1 顆、金屬彈殼及彈頭各1 顆，其中僅改 造子彈1 顆有殺傷力，其餘均無法證明有殺傷力）。二、甲○○於107 年12月29日凌晨2 時9 分許，在高雄市○○區 ○○路000 號「彩雲飛卡拉OK」店前，酒後（於本件行為時
並無因飲酒致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力或其能力有顯著減低之情形）因其同伴搭乘陳政旭之不 詳友人所招呼之付費車輛，與陳政旭、張健旻、李勝裕發生 口角爭執而拉扯生肢體衝突，甲○○不敵對方，因不滿陳政 旭等人之態度欲加以教訓洩恨，遂騎乘車牌號碼000-000 號 普通重型機車返回其上址「辣匠」火鍋店，自該店後方取出 上開甲槍、改造子彈，於同日凌晨2 時14分許，騎乘上開機 車沿旗山區中華路逆向行駛返回「彩雲飛卡拉OK」店前，其 可預見以槍械近距離朝人身體發射，有可能造成擊中對方身 體重要、致命部位或對方因血管破裂流血過多休克死亡之結 果，竟因情緒氣憤，以左手將甲槍取出交與右手並拉槍枝滑 套使子彈上鏜，再以右手持甲槍及子彈，於同日凌晨2 時14 分30秒，基於即使致陳政旭於死也不違背其本意之不確定殺 人故意，於不到50公分之近距離，面對面朝陳政旭之身體腹 部射擊1 發子彈，當場擊中陳政旭，致陳政旭腹部右側受有 單一槍傷，因射穿腸繫膜及右髂骨動脈，大量出血而倒地不 起。甲○○見陳政旭倒地後，改持槍柄朝在旁之張健旻頭、 背部攻擊，同時甲○○所持之甲槍不慎再擊發1 顆子彈，所 幸無人中彈傷亡，嗣甲○○再向甫到場之呂銘鴻及陳冠霖表 示張健旻亦是先前對其毆打之人，呂銘鴻即持菜刀之刀背、 陳冠霖則先以徒手攻擊後再改持煙灰桶方式朝張健旻攻擊， 致張健旻受有左背部切割傷、背部擦挫傷、表皮損傷、左手 挫傷等傷害（此部分甲○○、呂銘鴻及陳冠霖被訴共同傷害 張健旻部分，業經張健旻撤回告訴，經原審判處公訴不受理 確定）。待張健旻倒地後，甲○○並未留在現場，隨即攜帶 上開甲槍、剩餘子彈騎乘機車離開，而呂銘鴻及陳冠霖則駕 駛車牌號碼不詳之自小客車離開現場。
三、甲○○隨後搭乘友人劉汶鑫駕駛之自小客車前往高雄市三多 二路附近某處後自行下車，於同日清晨5 時58分許，攜帶如 附表一編號1 至4 所示之甲槍1 枝、具殺傷力之改造子彈1 顆（口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.7mm 金屬彈頭而成） 、非制式金屬彈頭1 顆、已遭截短之口徑9mm 制式空包彈彈 殼1 顆等物，前往高雄港務警察總隊，向其認識之員警投案 並交出甲槍及上開子彈；復經警在上址「彩雲飛卡拉OK」店 前扣得如附表一編號5 所示已擊發截短之口徑9mm 制式空包 彈彈殼2 顆；另陳政旭身受槍傷後，經「彩雲飛卡拉OK」店 負責人洪幸珠指示櫃臺人員撥打電話，請高雄市消防局派遣 救護車前來將陳政旭送往衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫 院）急救，惟因急救無效，陳政旭仍於同日凌晨3 時45分死 亡，嗣檢察官督同法醫師相驗，在陳政旭腹部取出如附表一
編號6 所示直徑8.8mm 非制式金屬彈頭1 顆（下稱甲彈頭） ，而查悉全情。
四、案經乙○○訴由高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局 ）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
查本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第178 頁至第179 頁），復均未 於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實之理由及證據
一、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
㈠事實欄所載被告非法持有槍彈之事實，迭據被告於警詢、偵 查、原審及本院審理中自白不諱（見高雄市政府警察局旗山 分局高市警旗分偵字第10772146700 號卷〈下稱警一卷〉第 120 頁、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第0000 0000000 號卷〈下稱警二卷〉第6 頁、臺灣橋頭地方檢察署 108 年度偵字第40號卷〈下稱偵一卷〉第31頁、第229 頁、 原審卷一第588 至589 頁），並有陳柏蒼死亡除戶之個人除 戶資料查詢結果1 份在卷（見原審卷一第291 頁）。又被告 於犯罪事實二所載時地，持甲槍朝被害人陳政旭腹部射擊， 致被害人陳政旭不治，嗣於同日清晨5 時58分許，攜帶如附 表編號1 至4 所示之物品，前往高雄港務警察總隊，向警投 案並報繳該等物品；復經警在「彩雲飛卡拉OK」店前扣得已 擊發截短之口徑9mm 制式空包彈彈殼2 顆，另於被害人陳政 旭腹部取出直徑8.8mm 非制式金屬彈頭1 顆等經過，有旗山 分局偵查佐楊登蓉於108 年4 月18日製作之職務報告（見偵 一卷第225 頁）、旗山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片4 張在卷足稽（見警一卷第77至79、81、83 、101 至103 頁），復有如附表編號1 至6 所示之物品扣案 可資佐證。
㈡扣案如附表編號1 至6 所示之甲槍、子彈、彈殼、彈頭等物 ，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定， 鑑定結果詳如附表說明欄所載，有該局108 年1 月24日刑鑑 字第0000000000號鑑定書、108 年3 月26日刑鑑字第108000 6095號鑑定書各1 份附卷足憑（見警二卷第120 至121 頁、 偵一卷第211 至216 頁），是本件扣案之甲槍（含彈匣1 個
）及非制式子彈1 顆經鑑定確均具有殺傷力；又自被害人陳 政旭身體腹部中槍處取出之甲彈頭，已造成被害人傷重死亡 之結果（詳後述），該子彈亦具有殺傷力，應無疑問，足認 被告前開自白確與事實相符，堪予採信，被告非法持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，至堪認定。二、被告殺人部分：
㈠被告如事實欄二所載持槍殺害被害人陳政旭之犯罪事實，業 經被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第172 頁、第243 頁），核與證人張健旻、李勝裕、洪幸珠（「彩雲飛卡拉OK 」店負責人）於偵查、原審審理中，證人李金收（上開卡拉 OK店櫃臺人員）、證人即同案被告陳冠霖於警詢、偵查中， 證人陳鳳珠、林月夢（均為上開卡拉OK店服務人員）於警詢 中，證人即同案被告呂銘鴻於原審審理中證述之情節相符（ 見警一卷第13至15頁、第63至70頁、偵一卷第21至24頁、第 157 至159 頁、第165 至167 頁、相卷第65至69頁、第75頁 至77頁、原審卷一第345 至364 頁、第375 至386 頁、第38 7 至396 頁）；復有旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品照片、刑案現場勘察報告、現場及蒐證照片、現場 及路口監視器影像擷取照片、旗山分局證物處理報告、證物 處理相片冊、高雄市政府警察局微物跡證初步篩檢結果報告 表暨所附照片、高雄市政府警察局108 年1 月29日高市警刑 鑑字第10830708000 號鑑定書、旗山分局偵查佐楊登蓉職務 報告、旗山分局建國派出所110 報案紀錄單、高雄市政府消 防局緊急救護案件紀錄表、被害人陳政旭之旗山醫院診斷證 明書、臺灣橋頭地方檢察署勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明 書、檢驗報告書、相驗照片、法務部法醫研究所（下稱法醫 研究所）解剖報告書暨鑑定報告書、前引刑事警察局108 年 3 月26日刑鑑字第1080006095號鑑定書、原審勘驗現場監視 器畫面之勘驗筆錄暨擷取照片等件在卷為據（見警一卷第23 頁第71至81頁、101 至103 頁、偵一卷第179 至209 頁、警 二卷第122 至169 、183 至221 頁、原審卷一第199 至206 頁、第330 至337 頁、第409 至449 頁），並有如附表編號 1 、5 、6 所示之物品扣案可佐，足證被告之前開自白確屬 有據，事實欄二所載之事實應足認定。
㈡按刑法上之故意，依第13條第1 項、第2 項規定，分為直接 故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種 。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該 事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發 生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言。不論是
「明知」或「預見」，主觀上均具備對於構成犯罪事實之認 識，僅認識程度強弱有別，前者須對構成要件結果實現可能 性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之 估算，只要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院10 7 年度台上字631 號、107 年度台上字第1194號、106 年度 台上字第266 號判決意旨可資參照）。經查： ⒈綜據被告之供述、上開相關證人之證述、原審勘驗現場監視 錄影畫面結果可知，本件案發經過，被告係因友人搭乘付費 計程車車輛乙事，與被害人陳政旭、李勝裕等人發生口角及 肢體衝突，被告因對被害人陳政旭心存不滿，乃騎車離去， 自其所經營之上述火鍋店取出甲槍、改造子彈後，旋即折返 現場。而被告甫抵達現場，即將所騎機車摔倒在地，上前以 左手將被害人陳政旭之手隔開，以右手持甲槍朝被害人陳政 旭腹部射擊一槍，並抓住被害人腦後頸部將之壓制在地，右 手持槍欲朝被害人陳政旭揮打，隨後見另一被害人張健旻站 立右前處，乃起身朝張健旻走去，持槍柄朝張健旻頭部敲擊 ，過程中甲槍尚誤擊1 發子彈。參以被害人陳政旭死亡原因 主要係因腹部受有單一槍傷之傷勢，而人體腹部內有身體臟 器之重要器官及動脈血管，構造均甚為脆弱，持具殺傷力之 槍械朝之射擊，自可能使身體臟器受損並導致大量出血，造 成他人死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所 得共同認知者；被告為智識正常，且有相當社會閱歷之成年 人，復自承曾服兵役，為義務役憲兵，有使用手槍經驗，亦 知槍枝是致命武器（見原審卷一第591 頁），其當知悉人體 腹部內有許多重要臟器，且知近距離持具殺傷力之槍枝朝人 體腹部擊發具殺傷力之子彈，該人將有因腹部中彈而致命之 虞，卻仍持甲槍裝填具殺傷力之子彈，近距離面對面朝被害 人陳政旭腹部開槍，其主觀上確有被害人陳政旭縱因此中彈 死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，甚為明確。 ⒉公訴意旨暨告訴意旨固以：被告係於返回現場後約5 秒之時 間內，將機車放倒，將子彈上膛，以左手排除被害人陳政旭 之阻擋，並於不到50公分之近距離面對面朝被害人之腹部射 擊子彈，足見被告於案發時動作迅速，無猶豫遲鈍，事發後 更未對被害人陳政旭施以任何救護措施，顯然被告殺意甚堅 ，應有殺人之直接故意等語。惟本院審諸被告與被害人陳政 旭原互不相識，並無恩怨，本案肇因於被告友人搭乘付費車 輛之細故而生之偶然衝突，業如前述，衡情被告實無亟欲致 被害人於死之深仇大恨；而由被告於與被害人陳政旭發生第 一次肢體衝突後，於短短約5 分鐘內持槍返回現場，且於返 回現場後5 秒內，將機車放倒，近距離持槍射擊被害人陳政
旭等舉，固可見被告當時確因飲酒後情緒失控，心情甚為激 動氣憤，但依被告當時所持甲槍槍口距離被害人陳政旭身體 不到50公分，此經證人洪幸珠、張健旻於偵訊中結證明確； 且依前揭解剖鑑定報告記載，被害人陳政旭所受槍擊位置（ 射入口位置）位於右上腹壁，頭頂下61公分水平線，與身體 前面中線右側2.5 公分垂直線相交處，即肚臍11點鐘方向11 .5公分處，槍傷路徑為：經右上腹壁射入口，射穿腸繫膜， 右髂股動脈至第5 腰椎右緣。槍傷路徑方向與角度：由右微 往左，由上往下，由前往後，與水平面夾下垂角約60度角等 情（見相卷第135 頁），足認被告當時係槍口朝下往被害人 陳政旭之腹部射擊。復參之原審勘驗現場監視器畫面之結果 顯示，被告開槍時，係以左手排除被害人陳政旭之阻擋行為 ，其持槍之右手並無受阻之情形，倘若被告確存殺害被害人 陳政旭之直接故意，其大可朝被害人陳政旭之頭部、胸部等 更易致命之部位射擊多槍，然被告於朝被害人陳政旭腹部射 擊1 槍後，於其手上尚有具殺傷力之改造子彈，且現場並無 他人積極阻撓之情況下，並未接續朝被害人陳政旭射擊，而 係持槍欲朝被害人陳政旭揮打，且因見另一被害人張健旻站 立附近，即轉而持槍柄朝張健旻之頭部敲擊，足徵被告主觀 上應無明知並有意致被害人陳政旭死亡之殺人直接故意。至 被告於開槍後，固無委請他人報警或對被害人施以救護之舉 動，有證人洪幸珠於偵查、原審審理中之證述、證人李金收 於警詢中之證述及原審勘驗筆錄可佐，然被告主觀上有殺人 之不確定故意，業經本院認定如前，是被告對於被害人陳政 旭可能因其槍擊而生死亡之結果，本有容任、不違本意之漠 然心態，是亦難以被告事後未報警或呼叫救護車乙節，即謂 被告於案發時存有殺人之直接故意。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄二所載之殺人犯行 洵堪認定。
參、論罪
一、按未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之 繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了 時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100 年度台上字第41 62號判決意旨參照）。查本件被告自102 年11月27日起至10 7 年12月29日止，持有甲槍及具有殺傷力之子彈2 顆，核其 此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項 非法持有子彈罪。又被告同時持有前揭槍、彈，係以一持有 行為同時觸犯上開要件不同之2 罪名，屬想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之
槍枝罪論處。
二、核被告如事實欄二所示開槍朝被害人陳政旭射擊，造成被害 人陳政旭死亡部分，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。再 按未經許可持有槍枝、子彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係 如何，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷，如早已非 法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持 有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院 105 年度台上字第529 號、106 年度台上字第1126號判決意 旨參照）。查被告自102 年11月27日其姊夫陳柏蒼亡故後， 即以自己所有之意思持有上揭槍彈，嗣於107 年12月29日持 前揭槍彈為殺人犯行，揆諸上開說明，其所犯非法持有槍枝 罪及殺人罪，顯然犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、刑之加重減輕事由
㈠被告本案並不符合自首之要件
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定；犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部 槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條、槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段分別定有明文。上開規 定所稱之「自首」，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之 機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為 獎勵犯罪悔過投誠者而設。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理 之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決 意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告於為本案殺人犯行後，於同日（107 年12月29日）清晨 5 時24分許，透過手機Line通訊軟體向內政部警政署高雄港 務警察總隊（下稱高雄港務警察總隊）刑事警察隊隊長趙明 宏表明，於高雄市旗山區與人發生衝突並持槍傷人倒地，欲 攜帶犯案槍彈投案，嗣於同日清晨5 時40分許，持附表編號 1 至4 所示槍彈等物，前往高雄市政府航警局投案接受調查 並製作警詢筆錄，並查扣上開槍彈在案，繼於同日上午8 時 許，由該總隊派員押送被告至案發地旗山分局接辦等節，有 高雄港務警察總隊108 年5 月21日高港警刑字第1080003529 號函、本院公務電話查詢紀錄單、趙宏明隊長手機之Line畫 面截圖照片在卷可參（見原審卷一第189 頁、本院卷第187 、189 頁）。
⑵再者，本案案發後，轄區員警獲報前往現場「彩雲飛卡拉OK
」店調查蒐證時序及調查涉案犯嫌之經過，係①案發後，最 初於107 年12月29日凌晨2 時15分24秒，報案人洪幸珠以電 話00-0000000撥打119 電話報案，經高雄市政府消防局於同 日凌晨2 時16分50秒轉報高雄市政府警察局勤務指揮中心， 2 時17分48秒接報旗山分局勤務指揮中心，2 時19分18秒通 報旗山分局建國派出所、偵查隊員警前往處理、2 時25分20 秒轄區建國派出所員警回報抵達現場、4 時13分17秒回報發 生及處理情形。②承辦員警先行調閱中華路與華中街口監視 錄影影像，發現嫌疑人騎乘車牌號號碼H5P-719 號重機車逃 逸，復於同日清晨4 時0 分51秒開始，陸續以查詢系統查詢 車牌號號碼H5P-719 號重機車車籍資料、於4 時1 分58秒開 始，陸續以電腦查詢系統查詢涉嫌人甲○○刑案資訊、戶役 政、國民身分證相片等資料，而偵得涉嫌人甲○○正確年籍 相關資料，且為本件持槍殺人犯行之犯嫌及提供被害人、證 人指認並製作調查筆錄。是被告於同日上午5 時24分向趙宏 明隊長坦承持槍傷人之犯行前，旗山分局調查員警已於同日 清晨4 時0 分51秒偵得（得知）被告正確年籍相關資料，且 為本件持槍殺人犯行之犯嫌，此經證人楊登蓉於原審審理中 證述屬實（見原審卷一第338 至344 頁），並有上開楊登蓉 職務報告、旗山分局建國派出所110 報案紀錄單、高雄市政 府消防局緊急救護案件紀錄表、電腦資料查詢紀錄簿、證人 李勝裕之警詢筆錄（此筆錄係於案發日清晨4 時25分至5 時 5 分製作，證人李勝裕於筆錄中亦已明確指認被告為持槍殺 人之犯嫌）及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見警一卷第 41頁至第45頁、原審卷一第199 至209 頁）。 ⑶綜前，被告係於承辦員警已依前開事證查悉其為本案持槍殺 人之犯嫌後，始與趙宏明隊長聯繫，並自行持涉案槍彈前往 犯罪地轄區外之高雄港務警察總隊投案並坦承犯行，依前說 明，其所為並不符合自首之要件，亦與槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段規定之情形有間，無從依該規定減免其 刑。起訴書記載被告符合自首之要件（此部分業經原審公訴 檢察官於108 年7 月18日審理期日當庭更正，見原審卷一第 326 頁），容屬誤會。
㈡被告並不符合刑法第19條第2項之減刑要件 ⒈被告係與友人聚會飲酒後，與被害人陳政旭發生本案衝突乙 節，業據被告供明無訛，並經證人張健旻、呂銘鴻於原審審 審理中證述甚明（見原審卷一第364 、600 至601 頁），且 被告於案發後自行前往高雄港務警察總隊投案後，經警於同 日上午7 時8 分對其施以酒精測試，其呼氣酒測值達每公升 0.23毫克，復有被告之酒精濃度測試報告在卷為據（見警一
卷第133 頁），此部分應足認定。
⒉按一般飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非 若精神病患之有持續性。則事後判斷行為人於行為時是否在 酒醉精神耗弱中，法院得綜合行為人行為時各種主客觀情形 ，以為合理推斷（最高法院93年度台上字第1468號判決意旨 可供參酌）。本件經原審函請法醫研究所依前開酒測數值回 推被告案發時之呼氣酒精濃度及評估被告案發時之精神狀況 及行為能力，經該所覆以：「⑴根據VincentJ .Dimaio及Do minick Dimaio 所合著之ForensicPathology 第2 版所載， 男性血液酒精濃度平均每小時代謝濃度為15mg /dL (範圍為 11-22mg)，平均而言血液酒精濃度大約是呼氣濃度的2000倍 （但受許多因素影響，換算數值僅供參考），依此換算，平 均每小時代謝呼氣濃度為15mg/dLxl0=150m g/L ，150mg/L/ 2000＝0.075mg/ L( 範圍0.055-0.11mg/L )。被告案發時（ 同日凌晨2 時14分許）至檢測吐氣酒精濃度時間（同日上午 7 時8 分許）約隔5 小時，依代謝濃度回推被告案發時換算 吐氣酒精濃度可能為0.23mg/L+( 0.075 x5 ) =0.605 mg /L （範圍0.505-0.78 mg/L ) ，但尚需考量個體代謝速率差異 的可能性。⑵根據前述參考資料所載，血液酒精濃度範圍為 0.10-0.20g/100 mL ( 換算呼氣濃度為0.5-1mg/ L) ，可能 出現感覺運動活動、反應時間、專注力、視覺敏銳度及判斷 能力等障礙增加。睡意、迷失方向及情緒不穩定等情況會逐 漸增加。若濃度到達0.20g/100mL ，可能出現失去協調、步 態蹣跚及言語不清等情況。」等節，有該所108 年7 月5 日 法醫理字第10800023200 號函在卷可參（見原審卷一第275 至279 頁）。
⒊依法醫研究所前述鑑定意見，該所雖推估被告於行為時之呼 氣酒精濃度可能為0.605mg /L，且依該酒精濃度，行為人可 能產生感覺運動活動、反應時間、專注力、視覺敏銳度及判 斷能力等障礙增加，但該所亦說明仍須考量個案代謝速度差 異之可能性，且未具體鑑明被告於為本案殺人犯行時，確已 因飲酒致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有欠缺或 達顯著減低之程度。本院審酌被告與被害人陳政旭第一次肢 體衝突後，尚知、且能自行騎乘機車返回辣匠火鍋店取出槍 彈，之後再自行騎機車返回現場，而甫返回現場，於案發時 之2 時14分凌晨時分，光線有限之情況下，可直接辨識被害 人之身形、站立位置，且可依序展開拉手槍滑套、朝被害人 腹部射擊1 發子彈等情；復參之被告於案發當日清晨5 時58 分許製作第一次警詢筆錄時，對於其持槍、彈與被害人陳政 旭發生衝突之緣由，及所提出之扣案槍彈如何取得、攜帶至
現場之過程，均能清楚敘明；加以經詢以當時其行動能力及 辨識狀況，被告供稱：我可以正常騎機車，但沒有很平穩， 我到現場可以辨識與我發生爭執之陳政旭及張健旻2 人，辨 識能力還可以等語（見原審卷一第594 至595 頁），已然供 明被告於上開行為前，確係自行騎機車往返，且依原審上開 勘驗結果所示，被告案發時行動步態正常自然，並無明顯異 狀，俱徵被告於案發時之認知能力及行為能力，並無特別異 於常人之處。再者，證人劉汶鑫於偵查中證稱其與被告騎乘 機車離開現場後，先到甲○○店裡等了約半小時，之後載被 告在市區繞了一下，他思考是否要去投案，直到5 時許其放 被告在三多路下車，被告說他要去投案。被告是想找認識的 警察投案等語（見相卷第75頁），可證被告持槍行兇後，亦 能依其自主意識要求證人劉汶鑫載其前往高雄市區，其意在 找認識之員警投案等情綜合觀之，並與被告於上開案發前後 及經過期間之客觀情狀互為印證，堪認被告雖因飲酒致其於 案發期間之情緒控制能力遭受影響，但其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力並未因此顯著減低，無從依刑法第19條 第2 項之規定減輕其刑。
肆、上訴駁回部分（即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）一、原審就被告違反槍砲彈藥刀械條例案件部分，認被告罪證明 確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條 第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第 38條第1 項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告係具 健全智識之成年人，明知槍彈之危險性，卻仍非法持有，持 有時間非短；惟其於持槍行兇後，自行前往高雄港務警察總 隊投案，坦承非法持槍部分犯行，並斟酌被告自述其教育程 度為高職畢業、經營火鍋店，案發當時每月收入約新臺幣（ 下同）2 萬元至7 萬元不等，家庭經濟狀況小康，身體狀況 正常，育有2 未成年子女，尚須扶養配偶及母親之生活狀況 ，暨被告之犯罪動機、手段、侵害法益之程度等一切情狀， 就被告所犯非法持有改造槍枝罪，量處有期徒刑3 年8 月， 併科罰金8 萬元，並就併科罰金刑部分諭知以1 千元折算1 日之罰金易服勞役之折算標準。另就沒收部分，說明：㈠扣 案如附表編號1 所示之甲槍（含彈匣1 個）具有殺傷力，已 如前述，係被告非法持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈡扣案如附表一編號2 所示具殺傷力非制式子彈1 顆，因實施鑑驗試射而已裂解、 喪失子彈之結構及功能，不復有違禁物之性質；如附表一編 號3 至6 所示彈殼、彈頭等物，均已不具子彈之形式，亦非 違禁物，爰均不予宣告沒收。㈢扣案如附表一編號7 、8 所
示菜刀1 把、APPLE 牌手機1 支等物，均無積極證據證明與 被告本案所犯持槍之罪有關，均不予宣告沒收。經核原判決 此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨雖以原審未考量被告乃主動攜帶槍彈向警方坦 承犯行，顯見被告已積極悔過，願承擔衝動行事之後果等情 ，指稱原審此部分量刑過重。惟按量刑輕重，屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦 無偏執一端，致明顯失衡情形，即不得指為違法。查原審判 決就被告非法持有槍枝之犯行，已綜據前述各項情狀而為量 刑，被告上訴意旨所陳本件被告係自行攜帶槍彈投案，且坦 承犯行等節，亦均經原審於量刑時予以審酌；再衡以被告本 件持有槍彈之期間長逾5 年，並非短暫、偶然性之持有，原 審量處上開刑度，並無逾越法定刑度或輕重失據之情形，被 告此部分上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回 。
伍、撤銷改判部分（即殺人罪暨定執行刑部分）一、原審認被告殺人犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見， 惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任 為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以 為科刑輕重之標準。查被告於偵查、原審審理時，原均否認 殺人犯行，且未與告訴人乙○○達成和解或賠償告訴人所受 損害，原審並以此為量刑之審酌事由；然被告於本院審理時 ，就其上開殺人犯行已自白不諱，表示悔悟，復與告訴人達 成調解，並已依調解內容如數賠償告訴人等情，有調解筆錄 、郵政入戶匯款申請書各1 份在卷為憑（見本院卷第255 頁 、第261 頁），是原審之量刑基礎已有變更，原審未及審酌 於此，容有未恰。
二、檢察官上訴意旨稱：被告本案係基於殺人之直接故意殺害被 害人陳政旭，原審認定被告僅有殺人之不確定故意，應有違 誤，且被告犯罪手段兇殘，矢口否認犯行，耗費訴訟資源， 犯後未能與被害人家屬達成和解，原審就殺人部分量刑過輕 等詞。然本案尚乏具體事證足認被告主觀上有殺人之直接故 意，被告應係基於殺人之不確定故意，持槍朝被害人陳政旭 射擊等節，業經本院認定如前（依起訴書之記載，起訴書原 亦認被告乃基於殺人之不確定故意），且被告之犯後態度已 有改善，亦如上述，檢察官執前詞提起上訴，經核並無理由 。至被告以原審量刑過重為由，提起上訴，則有理由，應由
本院將原判決關於被告殺人罪部分暨定執行刑部分，予以撤 銷改判。
三、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人陳政旭原不相 識，僅因搭車細故，且飲酒後情緒失控，持槍朝被害人陳政 旭腹部射擊，致被害人陳政旭年輕殞命，其所為不僅剝奪被 害人之寶貴性命及美好前途，並使被害人家屬慟失至親，承 受終身難以平復之喪親傷痛，其行為結果難以彌補，復影響 社會治安甚鉅；惟其並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷為據（見本院卷第115 至116 頁、第21 3 頁），並考量被告本案係基於殺人之不確定故意朝被害人 陳政旭開槍，其惡性尚與直接故意有別，且於案發後數小時 內，即持犯案槍械自行向警投案，足認其良心未泯；又被告 於本院審理中，已自白其殺人犯行，並與告訴人達成調解， 給付400 萬元予告訴人以填補告訴人之部分損害，雖此款項 難以寬解告訴人痛失愛子之椎心刺痛，被告迄今亦無法取得 告訴人之誠心宥恕，有告訴人之刑事陳述意見狀在卷可參（ 見本院卷第251 頁），但由被告坦認犯行及積極與告訴人洽 談和解事宜等舉以觀，可見被告終能正視己非及彌補被害人 家屬損害之態度；再衡酌被告自陳高職畢業，原本經營火鍋 店，育有2 名未成年子女，經濟狀況普通等一切情狀（見本 院卷第248 頁），量處如主文第2 項所示之刑。另被告所為 殺人犯行，侵害他人生命法益而造成難以回復之後果，依其 犯罪性質及本案情節，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37 條第2 項規定，併予宣告褫奪公權5 年，以示懲儆。四、沒收
㈠扣案被告持以殺害被害人陳政旭之甲槍（含彈匣1 個）為違 禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告 沒收。
㈡被告持以射擊被害人陳政旭之子彈1 顆，已因擊發而裂解為 彈頭、彈殼，而失其子彈之作用，並非違禁物，且沒收與否 欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號2 至4 、7 、8 所示之物品，核與被告本 案殺人犯行無涉或無直接關連，均不予諭知沒收。五、合併定執行刑
本院末審酌被告所犯上開2 罪所反映之人格特質、不法程度 、整體犯罪應罰適當性，就被告上開撤銷改判暨駁回上訴部 分所處有期徒刑部分，合併定應執行刑為有期徒刑15年。陸、被告被訴傷害被害人張健旻部分，暨同案被告呂銘鴻、陳冠 霖部分，均業經原審判決確定，不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、第51條第5 款、第37條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官駱思翰提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺