臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 李美凌
選任辯護人 游千賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 夏志賢
選任辯護人 吳麗珠律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第74號，中華民國108 年7 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11319 、11320 、11
321 號，併辦案號：107 年度偵字第1800號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第三級毒品未遂部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點柒參柒公克，含包裝袋壹只）及夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑参年捌月）。應執行有期徒刑肆年参月。
事 實
一、甲○○、乙○○、張慶祥(已據原審判決有罪確定)均明知甲 基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級、第三級毒品，未經許可不得持有及販 賣，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國106 年6 月7 日21時許，在高鐵臺中站，向真實年 籍不詳、綽號「阿天」之人，以新臺幣（下同）9 萬元購入 甲基安非他命及愷他命，再伺機販賣予不特定人。而後甲○ ○、乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106 年6 月15日上午某時許，甲○○將上 開自「阿天」處購得之甲基安非他命先分裝為多包，其中6
包甲基安非他命（驗餘淨重共計17.038公克），在乙○○位 於高雄市○○區○○○路0 號29樓53室住處交予乙○○，約 定乙○○如能自尋買家售出甲基安非他命38公克，僅需繳回 新臺幣（下同）18,000元，餘額均歸乙○○所有，其餘不足 重量部分，將再分裝後提供，乙○○則持有前述甲基安非他 命並待機尋覓買家，然尚未尋得買家前，旋為警查獲而未遂 (乙○○部分已據原審判決有罪確定) 。
㈡甲○○、乙○○、張慶祥共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，於106 年6 月14日某時，先由甲○○與真 實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之人，談妥於106 年6 月 15日15時許，在高雄市苓雅區武廟路及正言路口附近，以2, 000 元之價格，販賣愷他命1 包予「阿成」，「阿成」並依 甲○○之指示，於106 年6 月14日20時許，將上開價款2,00 0 元以ATM 存款功能存入甲○○中國信託銀行000000000000 0000號帳戶（下稱中國信託帳戶），甲○○於收款後，於10 6 年6 月15日15時前某時許，將愷他命1 包（驗餘淨重0.74 9 公克）及寫妥交易時、地之字條1 紙，透過乙○○在前揭 住處交給張慶祥，以此方式指示張慶祥交易之時間、地點； 而於張慶祥於同日15時20分許，欲前往交易之際，於上址屋 外因行舉有異為警盤查，經其同意搜索後，於褲子右邊口袋 搜得前述字條及上開愷他命1 包，販賣第三級毒品之犯行因 而未遂；經詢問張慶祥其持有之愷他命來源後，於同日15時 23分許，至乙○○上述住處，扣得乙○○持有前述甲基安非 他命6 包及甲○○所有業已分裝成12包待售之甲基安非他命 （驗餘淨重共計44.831公克）、夾鏈袋1 包，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠被告乙○○販賣第二級毒品未遂部分已據原審判處有期徒刑 8 月確定、同案被告張慶祥販賣第三級毒品未遂部分，已據 原審判處有期徒刑1 年確定，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同
意有證據能力（本院卷第155 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告2 人於本院審理中均坦承不諱，核與本 案共犯張慶祥證述相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份及照片4 張、高雄市 立凱旋醫院106 年9 月12日高市凱醫驗字第49357 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1 紙、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、臺灣高雄地方檢察署檢 察官106 年9 月12日勘驗警方盤查現場檔案之翻拍照片1 張 、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表1 份及扣案物品照片4 張、高雄市立凱旋醫院106 年 9 月26日高市凱醫驗字第49358 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 紙、中國信託商業銀行股份有限公司106 年11月29日中信 銀字第106224839159221 號函及所附開戶資料及自106 年6 月14日至106 年6 月16日存款交易明細1 份、高雄市立凱旋 醫院107 年3 月5 日高市凱醫驗字第49356 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 紙在卷可稽，足認被告2 人上開供述與事實相 符。
㈡販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不 同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證據 資料，固無從得知被告2 人欲販賣之甲基安非他命及愷他命 購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為 眾所週知之事實，佐以被告既稱不知「阿成」之真實姓名、 年籍，足見被告與「阿成」並非至親或特殊情誼關係，當無 可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品 後，仍按同一價量轉售之理，又被告2 人業已明白表示要乙 ○○尋找購毒者購買甲基安非他命，販賣所得超過18000 元 者，則為乙○○之利益，均足見被告2 人為販賣第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，確可從中牟利， 而有營利之主觀意圖，當可論斷。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，俱
應予依法論科。
三、論罪：
㈠按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設 有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用， 並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非 不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度 行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信 之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競 合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販 賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院10 1 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第 6004號判決意旨參照）。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與 購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約 之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者 實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決參照）。
㈡被告甲○○就事實欄一、㈠既係共同基於營利之意圖，由被 告甲○○販入第二級毒品甲基安非他命後交付予被告乙○○ 伺機販賣，而在販出前即為警查獲而未實際交付毒品及收取 價金，核其所為，均應論以毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告2 人就事實欄一、㈡係共同基於營利之意圖，由被告甲 ○○與購毒者就買賣第三級毒品之重要內容達成契約之合致 而著手販賣第三級毒品，惟於共犯張慶祥實際交付毒品予購 毒者前經警查獲，其等犯罪尚屬未遂，核其2 人所為，均應 論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。
㈣被告甲○○意圖販賣而持有甲基安非他命，及被告2 人意圖 販賣而持有愷他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告2 人就事實欄一、㈠所示之犯行；被告 2 人與張慶祥就事實欄一、㈡所示之犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○就事實欄所示之2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○ 已著手販賣第二級毒品及與被告乙○○共同販賣第三級毒品 等行為之實施而未遂，均應依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查被告乙○○於員警尚不知其販 賣之愷他命來源前，供述該毒品來源為被告甲○○，而查獲 被告甲○○本案販賣販賣第三級毒品未遂犯行等節，有被告 乙○○上開警詢及偵查中之供述在卷，堪認被告乙○○就本 案販賣第三級毒品未遂犯行，供出毒品來源因而查獲其他正 犯，爰考量被告乙○○所供出來源而查獲之犯罪情節、規模 等情，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。 ㈥按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告乙○ ○於偵查及本院審理中，就事實欄一、㈡所示之犯行坦承不 諱，是其所犯該罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。
㈦被告甲○○辯護人雖為其辯稱：偵查中檢警並未給其對販賣 第二級毒品未遂犯罪有自白機會，其於法院審理中已自白犯 罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑之適 用等語。惟查：被告甲○○於106 年6 月16日警詢過程中， 警方依被告2 人遭查獲甲基安非他命毒品數量達毛重51.15 公克，愷他命毒品數量達毛重26.8公克，詢問被告有無販賣 此二種毒品，被告甲○○答稱：【我無販賣毒品，毒品都是 我自己要吸食用的】（警三卷第5 頁），同年12月13日警詢 ，警方詢問：【（續上乙○○指稱：毒品來源都由你提供的 ，並分裝小包後再交他的，再聽從你的指示去交易毒品給藥 腳，他有時候也會指揮張慶祥去交易毒品，你做何解釋？） 跟我沒關係，我很少跟他們見面。】（併案警卷第12頁）； 於同年6 月16日檢察官偵訊中，其仍辯稱扣案二、三級毒品 係供自己施用（偵三卷第10頁）；又於同年12月21日檢察官 偵訊中，檢察官問甲○○有無賣毒品給乙○○過，其回答稱 沒有（偵三卷第72頁），此有上開筆錄在卷可稽。依上開各 次筆錄記載，可知於警詢及檢察官偵查中均有訊問被告甲○ ○有無販賣第二級毒品甲基安非他命，其均否認犯行，辯護 人所辯偵查中檢警並未給其對販賣第二級毒品罪自白機會， 尚無可採。
㈧被告乙○○就事實欄一、㈡所示犯行，同時有毒品危害防制 條例第17條第1 項、第2 項、刑法第25條第2 項之3 種減輕 事由，爰依刑法第71條第2 項規定，依較少之數減輕後，更 遞減輕之。
㈨臺灣高雄地方檢察署檢察官於原審移請併案部分（107 年度 偵字第1800號），經核與本件起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡ 所載之犯罪事實完全相同，屬於事實上同一案件，本院自應 併予審究。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告甲○○販賣第二級毒品未遂及被告乙○○販賣第 三級毒品未遂部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18 條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25 條第2 項、第38條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌毒品除戕 害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸 食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會 治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒 品禁誡，被告2 人均有毒品前科，且非毫無智識程度，或與 世隔絕之人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令， 為圖一己私利而販賣毒品，助長毒品氾濫，所為實應非難； 兼衡被告乙○○於偵查及原審審理中均坦承犯行，被告甲○ ○於原審審理中坦承事實欄一、㈠所示之犯行，其等所販賣 之毒品價值非鉅，被告甲○○高職肄業之智識程度，入監前 無業，未婚，有一名未成年子女之家庭經濟狀況；被告乙○ ○國中畢業之智識程度，入監前從事板模工作，月收入約4 萬元，未婚之家庭經濟狀況等一切情狀，分別對被告甲○○ 共同犯販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑3 年8 月；對 被告乙○○共同販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1 年 9 月。另敘明上開2 罪沒收相關規定（詳後述）。本院經核 原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由， 且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情 狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱 妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡被告甲○○上訴指摘其販賣第二級毒品未遂部分應適用毒品 危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑規定，經核並無理 由，應予駁回。被告乙○○上訴主張其販賣第三級毒品未遂 部分原審量處有期徒刑1 年9 月與販賣第二級毒品未遂部分 量刑有期徒刑8 月，兩者相較，顯有過重等情。然本院查： 被告乙○○販賣第二級毒品未遂部分，其未提起上訴，原審 量刑是否妥適尚非本院所得審究。而本院審酌其所犯共同販 賣第三級毒品未遂部分，其愷他命交易數量為1 包，價值2 千元，其於共犯分工係擔任轉交毒品角色，而販賣第三級毒 品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑」，其依法經毒品危害
防制條例第17條第1 項、第2 項、第25條第2 項之3 種減輕 事由後，量處有期徒刑1 年9 月，尚屬允當，其指摘原判決 此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。 ㈢原判決關於被告甲○○販賣第三級毒品未遂部分，認此部分 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①愷他命購毒 者「阿成」已依甲○○之指示，於106 年6 月14日20時許， 將購毒價款2,000 元以ATM 存款功能存入甲○○中國信託帳 戶，甲○○已收受購毒款項，此有該銀行之存款交易明細在 卷可佐（偵三卷第67頁），並據原判決認定在案，然原判決 對此部分犯罪所得漏未依法沒收，尚有未合（詳後論述）。 ②被告甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂部分，經原審量處 有期徒刑3 年8 月，而其共同犯販賣第三級毒品未遂部分， 原審則量處有期徒刑4 年。然販賣第二級毒品之罪質顯然較 販賣第三級毒品之罪質為重，且本案其遭查獲扣案之第二級 毒品甲基安非他命驗餘淨重計達61.89 公克，第三級毒品愷 他命驗餘淨重0.737 公克，第二級毒品重量顯較第三級毒品 為重，原審未說明何以其所犯販賣第三級毒品罪應量處重於 販賣第二級毒品罪之理由，亦有未恰。被告甲○○上訴意旨 指摘原判決此部分量刑失當，為有理由，且原判決亦有上揭 瑕疵，自應由本院就原判決關於被告甲○○販賣第三級毒品 未遂部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 於上開所述刑法第57條各款之量刑情狀（參四之㈠）及其於 本院審理中坦承此部分犯行之犯後態度，就其此部分犯行量 處有期徒刑3 年7 月。
㈣查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年 度台上字第21號判決參照）。查被告甲○○上開定執行部分 既經撤銷，本院審酌其所犯販賣第二級及第三級毒品2 罪均
屬未遂，尚未交付販賣之毒品，即被查獲，其欲販賣毒品數 額非高，2 罪間隔時間非長等情狀，爰就被告甲○○上開撤 銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（販賣第二 級毒品未遂部分），定應執行刑為有期徒刑4 年3 月。五、沒收
㈠共犯張慶祥身上扣得之白色結晶1包，為被告2人欲販賣之第 三級毒品愷他命，經送驗檢出第三級毒品愷他命之成分（驗 餘淨重為0.737 公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成 品檢驗鑑定書1 紙在卷可參（偵一卷第29頁），為違禁物， 不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收 ；而盛裝上開毒品之外包裝1 只，係防止毒品裸露、逸出、 潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘 留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應 依前開規定，併予宣告沒收；至鑑定用罄之部分，既已滅失 ，自無庸再為諭知沒收。
㈡被告乙○○身上扣得之白色結晶6包，為被告2人欲販賣之第 二級毒品甲基安非他命，經送驗均檢出第二級毒品甲基安非 他命之成分（驗餘淨重分別為3.454 公克、3.426 公克、3. 141 公克、3.445 公克、3.254 公克、0.318 公克，共計17 .038公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 紙在卷可參（原審一卷第126 頁），為查獲之第二級毒 品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝6 只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附 之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析 離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄部分， 既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬。
㈢被告甲○○身上扣得之白色結晶12包，為其與乙○○欲販賣 之第二級毒品甲基安非他命，經送驗均檢出第二級毒品甲基 安非他命之成分（驗餘淨重分別為0.432 公克、1.432 公克 、1.524 公克、1.793 公克、3.399 公克、0.437 公克、0. 426 公克、0.437 公克、0.453 公克、0.519 公克、16.873 公克、17.106公克，共計44.831公克），此有高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙在卷可參（偵三卷第30-3 1 頁），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之； 而盛裝上開毒品之外包裝12只，係防止毒品裸露、逸出、潮 濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留 微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依
毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均併予宣告沒收 銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒 收銷燬。至於甲○○身上扣得之白色結晶1 包，經送驗檢出 甲基安非他命、愷他命之成分（驗餘淨重2.699 公克），此 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可參 （偵三卷第47頁），雖為查獲之第二級、第三級毒品，然被 告甲○○於原審陳稱：上開扣案物，為供伊施用之毒品等語 （原審二卷第187 頁），且卷內亦乏證據證明上開扣案物與 被告甲○○本案所為販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行有 關，故上開扣案物尚無由在本案宣告沒收銷燬，而應由檢察 官另行聲請單獨宣告沒收。
㈣按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第 19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查扣案夾鏈袋 1 包，係供被告甲○○分裝所販賣之毒品所用，業據被告甲 ○○供承在卷（原審二卷第76頁），依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告 甲○○所犯販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪項下宣 告沒收。至其餘扣案物，核均與本案無關，亦非違禁物，俱 不予宣告沒收。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查 被告甲○○業已取得販賣愷他命之價款2 千元，雖未扣案， 然此金額仍屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，於被告甲○○販賣第三級毒品未遂罪項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈥依刑法第40條之2 第1 項規定，被告2 人就前揭各項應沒收 之物，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。