臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1164號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 潘玉亭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第212號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3811號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘玉亭基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於民國107年7月14日11時12分許為警採尿時回溯96小時 內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方 式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因被告為毒品調驗人口 而為警通知採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類陽性反應（確認檢 驗結果可待因588ng/mL、嗎啡1100ng/mL ），始悉上情。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即 難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判 例亦同此意旨）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例同旨）。三、公訴意旨認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以列管毒 品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見毒偵卷第13頁）、高雄 市政府警察局苓雅分局採驗尿液通知書回執聯（見毒偵卷第 15頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8 月3 日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（
見毒偵卷第11頁）等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何 前揭犯行，辯稱：我於採尿前，曾因感冒症狀，至吳信宏耳 鼻喉科小兒科、侯內兒科診所就診，並服用感冒藥物，我絕 無施用海洛因之行為等語。經查：
㈠被告為列管毒品人口，於107年7月14日11時12分許，接受高 雄市政府警察局苓雅分局員警採集尿液送驗，確認檢驗結果 呈可待因陽性反應（濃度為588ng/mL）、嗎啡陽性反應（濃 度為1100ng/mL ）等情，業經被告坦承屬實，復有列管毒品 人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見毒偵卷第13頁）、高雄市 政府警察局苓雅分局採驗尿液通知書回執聯（見毒偵卷第15 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年8 月3 日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（ 見毒偵卷第11頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡惟①被告分別於107 年7 月7 日、同年月13日，因感冒症狀 ，持全民健康保險卡，至吳信宏耳鼻喉科小兒科（址設：高 雄市○鎮區○○○路000 號）及侯內兒科診所（址設：高雄 市○○區○○○路000 號）就診，有侯內兒科診所回函暨藥 品明細收據（見原審訴卷第7 頁）、吳信宏耳鼻喉科小兒科 門診紀錄表（見原審訴卷第8 頁至第9 頁）、衛生福利部中 央健康保險署108 年5 月8 日健保高字第1086160152號函及 其所附就醫紀錄（見原審訴卷第29頁至第33頁）等在卷可佐 ，足見被告確於本案採尿前曾因感冒至上開診所就診。②經 原審檢附侯內兒科診所、吳信宏耳鼻喉科小兒科上開函覆資 料及濫用藥物檢驗報告，函詢法務部法醫研究所後，經法務 部法醫研究所函覆略以：…依來函所附台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡 1100ng /mL、可待因588ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽 性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海 洛因毒品所致。查來文附件侯內兒科診所藥品明細收據影本 ，其中「OPIUM AND GLYCYRR 」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡 和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性 反應，若受檢者確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之 嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有法務 部法醫研究所108 年7 月1 日法醫毒字第10800030230 號函 （見原審訴卷第17頁）在卷可證。至於侯內兒科固於偵查中 函覆檢察官稱：「該等藥品不會導致尿液檢出可待因、嗎啡 等成分」等詞（見偵查卷第71頁），然嗣經本院予以函詢， 則檢附「OPIUM AND GLYCYRR 」藥品之藥廠說明書為據，是 其係依據藥品仿單( package insert) 為據（見本院卷第49 頁至第51頁），然依該藥品仿單已明確記載主成分每錠含有
OPIUM POWDER（阿片粉），是應以上開法醫研究所函示意見 較為準確。③又依法務部法醫研究所106 年12月26日法醫毒 字第10600065220 號函意旨㈡：「當尿液中嗎啡濃度大於 300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下二種情 況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。」適用於大部分的情 況，而對於複方甘草合劑溶液劑與多次劑量使用者之尿液進 行分析之結論為實務上複方甘草合劑溶液劑（甘草止咳水） 使用者仍會有檢出嗎啡/ 可待因比值大於3.0 之具體事實等 詞，自不能單以一次尿液檢驗報告中嗎啡/ 可待因比值即堪 予認定施用第一級毒品或服用含嗎啡及可待因含量成分之藥 水所致（見原審審訴卷第98頁至第100 頁），況以被告本案 採集尿液中嗎啡度大於300ng /mL ，計算被告尿檢濃度嗎啡 ／可待因比值為1.87（1100/588=1.87 ），數值小於3.0 ， 以前揭函示所適用大部分情況，已可判定複方甘草合劑溶液 劑使用者。④此外，本院依被告聲請調取其於本案採集尿液 （即107 年7 月14日）前後之受保護管束人尿液檢體監管紀 錄表顯示，其於107 年7 月11日、107 年7 月25日採尿經檢 驗結果均呈嗎啡、可待因陰性反應（見本院卷第101 頁、第 105 頁），益徵其前揭辯稱尚非虛妄。
㈢綜上，被告因感冒症狀，已先於107 年7 月7 日至吳信宏耳 鼻喉科小兒科就診，復於107 年7 月13日至侯內兒科診所就 診，並經侯內兒科診所診斷患有急性支氣管炎，有上開診所 函覆資料可資參照，足見被告確因感冒症狀所苦，至上開診 所就診，因服用侯內兒科診所開立之「OPIUM AND GLYCYRR 」用藥，致被告之尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，參以 被告上開尿液檢驗結果，所檢出之嗎啡濃度為1100ng/ mL、 可待因濃度為588ng/mL，其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 ，以 適用於大部分之情況即可判定為複方甘草合劑溶液劑使用者 ，此亦經法務部法醫研究所108 年7 月1 日法醫毒字第1080 0030230 號函示被告若確實於採尿前服用上述藥品，則該受 檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致，檢察官 再聲請函詢安星製藥股份有限公司及衛生福利部食品衛生管 理署函詢依醫囑口服該藥廠製造之OPIUM 藥品，是否尿液會 檢驗出可待因、嗎啡等成分及其檢出量是否高達可待因588n g/mL、嗎啡1100ng/mL ，該數據是否服用藥物應有之反應等 （見本卷第71頁），僅係就已明確之檢驗證據再為調查，並 無必要，附此敘明。
㈣從而，檢察官所舉前揭證據，僅為尿液檢驗結果，參諸前揭 說明，單以該檢驗證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑
，而得確信其起訴事實為真實程度，依罪證有疑利於被告原 則，不得遽為不利於被告認定。揆諸上開說明，被告被訴施 用第一級毒品部分，因屬不能證明，依法應為其無罪諭知。四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 戴志穎
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
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