臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1079號
上 訴 人
即 被 告 謝小琪
選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡月娥
選任辯護人 謝以涵律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄔東麟
選任辯護人 黃泰翔律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許力堂
選任辯護人 黃偉欽律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第835 號，中華民國108 年7 月12日、108 年7
月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵
字第5468、5565、5661、5662、5863、6626、7969號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販
賣，且蔡月娥明知甲基安非他命另為行政院衛生署（現已改 制更名為衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，竟 分別或共同為下列行為：
㈠謝小琪、許力堂共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示 之方式，共同販賣甲基安非他命予李堯正1 次。 ㈡謝小琪基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於附表一編 號2 至5 所示之時間、地點，各以附表一編號2 至5 所示之 方式，分別販賣甲基安非他命予尤長生1 次、黃明付3 次。 ㈢許力堂基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號6 所示之時間、地點，以附表一編號6 所示之方式，販賣甲基 安非他命予謝小琪1 次。
㈣蔡月娥、鄔東麟共同基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意 聯絡，於附表一編號7 至10所示之時間、地點，各以附表一 編號7 至10所示之方式，共同販賣甲基安非他命予陳中賢4 次。
㈤蔡月娥基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號11 所示之時間、地點，以附表一編號11所示之方式，販賣甲基 安非他命予謝小琪1 次。
㈥蔡月娥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號12 所示之時間、地點，以附表一編號12所示之方式，無償轉讓 甲基安非他命予蔡啟英1 次。
二、鄔東麟明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈 藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可 ，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子 彈之犯意，於民國106 年3 月16日下午5 時2 分為警查獲前 某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表三編號1 所示可 擊發子彈、具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個、消音 器1 個，槍枝管制編號0000000000號）、如附表三編號2 、 3 所示具有殺傷力之非制式子彈10顆等物，並將之藏放於其 位在高雄市○○區○○○街00○0 號住處內，而無故持有之 。
三、嗣因警方於106 年3 月16日下午5 時2 分許，持臺灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）核發之106 年度聲搜字第332 號搜 索票至上開鄔東麟住處執行搜索，當場查獲蔡月娥、鄔東麟 、陳中賢，並在該處內、鄔東麟身上、陳中賢身上各扣得如 附表二、三、五所示之物，嗣鄔東麟於106 年3 月17日警詢 時主動交付附表四所示之物供警查扣，另員警於106 年3 月 23日持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發 之拘票拘提許力堂到案，循線追查而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報告高雄 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力方面）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告等及辯護人等於本院審理時，均明 示同意有證據能力（見本院卷第292 、293 頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告（下均稱被告）謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔 東麟販賣甲基安非他命部分（即附表一編號1 至11部分）： ⒈附表一編號1 至11所示被告謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔 東麟之犯罪事實，分別經其等於偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱（詳見附表一編號1 至11所示卷內頁碼，又 檢警就附表一編號7 、8 之犯罪事實未於偵查中訊問蔡月 娥並請其陳述意見，詳下述），核與證人即各該購毒者證 述內容一致（證詞出處各如附表一編號1 至11所示之卷內 頁碼），復有與其等所述相符之附表一編號1 至11所示證 據可資補強（各次犯行之證據名稱及卷內頁碼詳如附表一 編號1 至11所示），足認上開被告謝小琪、許力堂、蔡月 娥、鄔東麟之任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部 分事實之依據。
⒉被告蔡月娥於本院審判時雖供稱其於附表一編號7 至9 所 示犯行分別以宅即便方式寄送毒品甲基安非他命予陳中賢 乙節，被告鄔東麟均不知情云云（本院卷第429 頁）；而 被告鄔東麟之辯護人亦於本院審判時主張：就上開3 次犯 行被告鄔東麟與同案被告蔡月娥間並不具共同正犯關係， 故就附表一編號7 至9 所示3 次犯行部分，應諭知被告鄔 東麟無罪判決云云（本院卷第434 頁），為被告鄔東麟置 辯。惟查：被告蔡月娥迭於警詢、偵查中及原審審理時供
稱：其與鄔東麟係男女朋友關係，扣案及販售予陳中賢之 甲基安非他命，都是渠等一起買進後賣出，購毒的錢是共 同支出，販毒所得也是由渠等一起花用等語（見警一卷第 70頁背面，他卷第104 頁背面、第105 頁，原審訴一卷第 112 頁，原審訴二卷第94頁背面、第95頁），核與被告鄔 東麟歷次供述相合（他卷第105 頁背面，偵一卷第107 頁 ，原審訴一卷第84、85頁），足徵被告鄔東麟對於渠等合 資購入之毒品甲基安非他命對外販售予他人乙事，與同案 被告蔡月娥間具有犯意聯絡，且就交付毒品及收受、轉交 金錢等構成要件行為，係與同案被告蔡月娥相互分工以完 成毒品交易行為，具有行為分擔之關係，且該2 人既然就 購毒支出及販毒所得均是合資均分，則其等就上揭毒品交 易過程中之角色，尚難有主從地位之分。又縱若依被告蔡 月娥所述，被告鄔東麟於上開3 次毒品交易行為，均未直 接與買家陳中賢有所接觸，而係由同案被告蔡月娥獨自完 成交付毒品、收受價金等行為，但既然蔡月娥所為之上開 行為，均係其與被告鄔東麟合意販毒後所為，且該2 人又 朋分上開3 次毒品交易之獲利所得，則被告蔡月娥於該3 次向買家陳中賢交付毒品及收受價金之行為，自僅係其與 被告鄔東麟所為整體毒品交易行為過程中之部分行為，是 以被告鄔東麟自應與同案被告蔡月娥之上開犯行同負其責 。易言之，被告鄔東麟與同案被告蔡月娥就附表一編號7 至9 所示之部分，亦均為共同正犯無訛。而被告鄔東麟辯 護人就此部分所為之上揭辯詞，洵非足採。
⒊近來政府對於查緝持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第 二級毒品法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，尚可併 科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命為違禁物，取得 不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為 低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作 他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。查被告許力堂於警詢時自陳：伊 幫被告謝小琪送毒品給別人，收到的錢沒給被告謝小琪， 算是伊向被告謝小琪借的，等伊有錢再還給她等語（見警 二卷第64頁背面），且被告許力堂於附表一編號6 販售毒 品予謝小琪之交易金額已高達1 萬元；而被告謝小琪於短 時間內即進行附表一編號1 至5 之5 次毒品交易，販賣對 象多達3 人，交易金額非低；被告蔡月娥亦係於短時間內 即為附表一編號7 至11之5 次販賣毒品犯行；被告鄔東麟 與被告蔡月娥為男女朋友關係，經其等一致陳稱係共同出
資購入甲基安非他命再販出，販毒的錢再共同作為生活開 銷及購毒金額等語（見他卷第105 頁背面，原審訴一卷第 84頁、第112 頁），而本件又係於短時間內即為4 次販賣 毒品犯行。故觀諸被告謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟 販售毒品之經濟來源模式，得見渠等均係以有償方式交付 毒品，衡情絕非不涉牟利之一時接濟毒友止癮，亦非吸毒 者彼此間互通有無、交換毒品施用之情形，參以上開說明 ，堪認渠等於本件各次販賣甲基安非他命犯行，均有藉此 以營利之意圖，至為明灼。
㈡被告蔡月娥轉讓甲基安非他命部分（即附表一編號12部分） ：
此部分犯罪事實，業據蔡月娥於偵查中、原審及本院審理時 均坦承不諱（詳見附表一編號12所示卷內頁碼），核與證人 即受轉讓者蔡啟英證述內容一致（證詞出處如附表一編號12 所示之卷內頁碼），復有與其等所述相符之附表一編號12所 示證據可資補強（卷內頁碼詳如附表一編號12所示），足認 上開蔡月娥任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分事 實之依據。
㈢關於被告鄔東麟非法持有具殺傷力之槍枝及子彈部分 ⒈此部分犯罪事實，業據被告鄔東麟於警詢、偵訊、原審及 本院審理中均坦承不諱（見警卷第6 頁，他卷第105 頁背 面，原審訴一卷第81、84至86頁，原審訴三卷第30、44頁 ，本院卷第374 頁），而員警於106 年3 月16日下午5 時 2 分許，持搜索票至被告鄔東麟位於高雄市○○區○○○ 街00○0 號之住處執行搜索時，在被告鄔東麟身上查扣如 附表三所示之物，有高雄地院106 年度聲搜字第332 號搜 索票、苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 扣案物及現場照片7 張在卷可稽（警一卷第15、21至23、 149 至152 頁），且有扣案如附表三所示之物可佐。 ⒉又扣案如附表三所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑 事警察局鑑驗，鑑定結果認附表三編號1 所示之物，係由 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷 力；如附表三編號2 、3 所示之物，均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，俱可擊發 ，具有殺傷力等情，有該局106 年5 月2 日刑鑑字第00 00000000號鑑定書附卷足憑（偵卷第29、30頁），足認如 附表三編號1 所示之物確為可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝；如附表三編號2 、3 所示之物均為具有殺傷力之子 彈無訛。從而，被告上開任意性自白與事實相符，堪可作
為認定事實之依據。
㈣綜上，本件事證明確，被告謝小琪販賣甲基安非他命5 次； 被告許力堂販賣甲基安非他命2 次；被告蔡月娥販賣甲基安 非他命5 次、轉讓甲基安非他命1 次；被告鄔東麟販賣甲基 安非他命4 次、非法持有具殺傷力之槍枝及子彈等犯行，均 堪以認定，俱應予依法論科。
二、論罪：
㈠被告謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟販賣甲基安非他命部 分：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，如未經許可不得持有、販賣。是核被 告謝小琪於附表一編號1 至5 所為；被告許力堂於附表一 編號1 、6 所為；被告蔡月娥於附表一編號7 至11所為； 被告鄔東麟於附表一編號7 至10所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告謝小琪、 許力堂、蔡月娥、鄔東麟於各次販賣前持有甲基安非他命 之低度行為，分別為其等販賣甲基安非他命之高度行為所 吸收，均不另論罪。
⒉此外，被告許力堂與被告謝小琪就附表一編號1 犯行；被 告蔡月娥與被告鄔東麟就附表一編號7 至10犯行，均具犯 意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。
㈡被告蔡月娥轉讓甲基安非他命部分：
⒈甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外 ，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依 法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法 ，自應優先適用處罰。
⒉查本件並無證據可資證明被告蔡月娥於附表一編號12犯行
所轉讓予蔡啟英之甲基安非他命數量已達毒品危害防制條 例第8 條第6 項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒 品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照）， 是核被告蔡月娥此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。起訴書論罪法條雖記載蔡月娥所為係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，然起訴事 實已具體敘明蔡月娥所轉讓者係甲基安非他命等語，足徵 起訴書論罪法條係明顯誤載，且公訴人已於原審審理中當 庭更正論罪法條為藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（見原 審訴一卷第108 頁至第109 頁），本件自無庸變更起訴法 條，附此敘明。
㈢被告鄔東麟非法持有具殺傷力之槍枝及子彈部分： ⒈按無故持有管制槍枝、子彈，為繼續犯，一經持有，犯罪 即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非 犯罪狀態之繼續，遇法律有變更時，即應以最後行為時之 法律處斷（最高法院93年度台上字第3441號判決意旨參照 ）。
⒉查被告鄔東麟雖於警詢時供稱扣案附表三之槍枝、子彈係 於106 年2 月間向綽號「吉仔」之沈皇頡購入云云（見警 卷第6 頁），而沈皇頡固於另案為高雄市政府警察局刑事 警察大隊查獲涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，惟檢 警並未查獲其販賣、提供槍枝、子彈予被告之犯行，有10 7 年8 月9 日苓雅分局高市警苓分偵字第10772359800 號 函可參（見原審訴一卷第145 頁），卷內亦無其他證據足 證扣案附表三之槍枝、子彈係被告鄔東麟向沈皇頡購得， 即難僅憑被告鄔東麟之單一指述驟採認為事實，而應認此 部分槍枝、子彈係被告鄔東麟於不詳時地以不詳方式取得 而持有之。惟被告鄔東麟開始持有扣案槍枝、子彈之時間 雖不詳，然其繼續持有至106 年3 月16日為警查獲時止， 自應依繼續犯行為完成時（即查獲當時）之法律處斷之， 是以本案並無新舊法比較之問題。
⒊核被告鄔東麟就持有如附表三編號1 所示之物所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有如附表三編號2 、3 所示 之物所為，係犯同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。 被告鄔東麟以一持有行為同時觸犯上開二罪名，係想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
㈣本件被告謝小琪所犯5 罪（販賣第二級毒品5 罪）、被告許 力堂所犯2 罪（販賣第二級毒品2 罪）、被告蔡月娥所犯6
罪（販賣第二級毒品5 罪、轉讓禁藥1 罪）、被告鄔東麟所 犯5 罪（販賣第二級毒品4 罪、非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝1 罪），犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰 。
三、刑之加重減輕事由：
㈠累犯加重部分：
⒈參以刑法第79條之1 規定，可認裁判確定後犯數罪，受二 以上徒刑之執行又非屬合併處罰範圍者，其假釋最低應執 行期間如何計算，原則採取「分別執行，合併計算」方式 計算之。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之 徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規 定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑 已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨同此見解。
⒉查被告蔡月娥前因犯持有逾量第二級毒品1 罪、非法剝奪 人行動自由1 罪，經本院以103 年度聲字第640 號裁定應 執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲案）；又因犯施用第 二級毒品3 罪、持有第一級毒品1 罪、行使偽造私文書4 罪、收受贓物1 罪，經高雄地院以102 年度聲字第534 號 裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）；再因犯 施用第二級毒品2 罪、持有第二級毒品1 罪、轉讓禁藥2 罪，經高雄地院以104 年度聲字第149 號裁定應執行有期 徒刑1 年4 月（下稱丙案），甲、乙、丙案接續執行，甲 案於104 年3 月18日執行完畢，嗣被告蔡月娥於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日 為106 年4 月9 日，後因被告蔡月娥於保護管束期間另犯 他罪，其假釋經撤銷），有被告蔡月娥臺灣高等法院前案 紀錄表在卷可參。職是，被告蔡月娥於本件所犯有期徒刑 以上之6 罪，固係在其假釋期間所犯，惟均係於甲案徒刑 執行完畢5 年以內故意再犯之，揆諸上開說明，俱構成累 犯。
⒊次查被告鄔東麟前於97年至98年間，因非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝，經本院以99年度上訴字第572 號判 決判處有期徒刑2 年8 月，嗣經最高法院99年度台上字第 4570號判決駁回其上訴確定；又因犯贓物罪，經高雄地院 以98年度訴字第445 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開 2 罪經本院以99年度聲字第1150號裁定應執行有期徒刑2
年10月確定，嗣被告鄔東麟於101 年11月2 日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於102 年4 月6 日保護管束期滿假 釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及上開判決在卷可參。職是，被告鄔東麟於本件所 犯有期徒刑以上之5 罪，均係於徒刑執行完畢5 年以內故 意再犯之，俱構成累犯。
⒋又被告蔡月娥、鄔東麟行為後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯 應一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由 法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重 最低本刑。被告蔡月娥就本案所犯之罪與前案施用、持有 毒品及行使偽造私文書等罪相較；被告鄔東麟就本案所犯 之罪與前案施用毒品、贓物等罪相較，罪質雖非全然相同 ，然被告蔡月娥先前另有轉讓毒品之前科，被告鄔東麟亦 另有非法持有槍枝之犯罪紀錄，均有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，足見渠等屢次觸犯刑案，於徒刑執行 完畢後，竟仍不知悔改，故意再為本案諸多犯行，益徵渠 等對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑 罰之反應力薄弱，故除法定刑為無期徒刑之部分不得加重 外，仍認本案有依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑 之必要，而就被告蔡月娥、鄔東麟所犯分別依法予以加重 其刑。
㈡就被告等所犯販賣第二級毒品罪之偵審自白減輕事由： ⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 ⒉被告謝小琪於本件所犯附表一編號1 至5 之販賣第二級毒 品5 罪、被告許力堂於本件所犯附表一編號1 、6 之販賣 第二級毒品2 罪、被告蔡月娥於本件所犯附表一編號9 至 11之販賣第二級毒品3 罪、被告鄔東麟於本件所犯附表一 編號7 至10之販賣第二級毒品4 罪，業據其等於偵查中及 原審、本院審理時均坦白不諱，俱應依上開規定，減輕其 刑。
⒊此外，上開規定所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查 輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。又訊 問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後 ，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪 嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述 有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95 條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第
100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就 該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實 進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與 法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴 訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即 行結案、起訴之特別狀況，只要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法 院100 年度台上字第3692號判決意旨同此見解。經查，本 件承辦員警及檢察官訊問陳中賢後，認被告蔡月娥涉有販 賣甲基安非他命重嫌，然於警詢及偵訊被告蔡月娥時，均 僅以開放問答方式提問，要求被告蔡月娥主動陳述其販賣 第二級毒品予陳中賢之次數、時間、方式等事項，經被告 蔡月娥自承其為附表一編號9 、10所示之犯行等語（見警 一卷第69頁至第71頁，他卷第104 頁背面至第105 頁）， 未明確自白附表一編號7 、8 之販賣毒品予陳中賢之犯行 。是考量檢警就此2 次起訴被告蔡月娥之犯行，未於偵查 階段以交易時間、地點、方式等具體要件事實訊問被告蔡 月娥並請其陳述意見，亦未以通聯資訊或匯款紀錄等可疑 為交易毒品之憑證供其辨明，致被告蔡月娥喪失於偵查中 自白犯罪之機會，參以上揭意旨，應認不得將偵查中漏未 訊問之不利益歸由被告蔡月娥承擔，從而，被告蔡月娥既 於原審及本院審理時坦承此部分（即附表一編號7 、8 所 示部分）犯行，自仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑規定之適用，特此敘明。
㈢被告謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟等4 人並無適用毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之情事；另被告鄔 東麟亦不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減 免其刑：
⒈按犯本條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；次按犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第4 項前段亦有明文規定。又毒品危害防制條例第17 條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之 相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒 品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相 當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調 查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無 從據以減輕或免除其刑，最高法院106 年度台上字第390 號刑事判決意旨同此見解。而槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4 項前段所稱「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，因而查獲」，亦應為相同解釋。
⒉查被告謝小琪主張其於警詢時供出其毒品上游為許力堂、 蔡月娥、鄔東麟等人，然警方於先前監聽被告謝小琪電話 過程即鎖定被告許力堂、蔡月娥、鄔東麟等人涉有販賣毒 品罪嫌，此有苓雅分局108 年3 月20日高市警苓分偵字第 10870736300 號函在卷可稽（見原審訴一卷第178 頁）。 又被告許力堂主張其於警詢時供出綽號「欽仔」男子為其 毒品上游，然因其未提供「欽仔」真實姓名、年籍或聯絡 方式等資料，致檢警無從辨別為何人，更遑論無法因此而 查獲該毒品上游之犯行，有苓雅分局107 年8 月9 日高市 警苓分偵字第10772359800 號函在卷可稽（見原審訴一卷 第145 頁）。而被告蔡月娥及被告鄔東麟於警詢時雖供出 綽號「鹽仔」之吳鹽山、綽號「吉仔」、「海吉」之沈皇 頡為其等之毒品上游；且被告鄔東麟供稱扣案如附表三所 示之槍枝、子彈係其以3 萬5,000 元金額向沈皇頡購入等 情。然在被告蔡月娥、鄔東麟指述前，吳鹽山業經高雄市 政府警察局鳳山分局偵查隊鎖定調查其販賣毒品犯嫌，並 聲請對其實施通訊監察獲准；又檢察官雖聲請對沈皇頡行 動電話實施通訊監察獲准，然未聽得可疑內容而未持續追 查，且沈皇頡嗣因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械 管制條例之另案為高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲等 情，有苓雅分局107 年8 月9 日、107 年11月6 日函文各 1 份及高雄地院106 年度聲監字第546 號、第649 號通訊 監察書、沈皇頡刑事案件報告書各1 份在卷可稽（見原審 訴一卷第146 、152 、153 、160 頁），參以上揭意旨， 被告謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟雖均分別供出其等
之毒品或槍枝、子彈上游，然依卷內證據，並未因其等之 供述而查獲該等上游確為提供本案販賣毒品或非法持有槍 彈犯行之來源，是與毒品危害防制條例第17條第1 項及槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之要件不合， 均難援依此等規定減輕或免除其等於本件所犯各罪之刑。 ⒊此外，高雄市政府警察局鳳山分局於本院審判中另又函覆 表示：該分局查獲吳鹽山販賣毒品乙案之藥腳未有蔡月娥 購買毒品之事實，且該分局所查獲吳鹽山販賣毒品之犯行 ，亦非蔡月娥所提供因而查獲等情，有該分局108 年10月 23日高市警鳳分偵字第10873976200 號函及所附職務報告 乙份在卷可按（本院卷第338 、340 頁），益徵被告蔡月 娥雖供出其販賣毒品之上游為吳鹽山，但並未因此而查獲 吳鹽山確為被告蔡月娥上開犯行之毒品來源，故就被告蔡 月娥上開犯行而論，自無法依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定予以減刑，附此敘明。
㈣就被告蔡月娥所為轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分，不得依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：
⒈按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得 任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第 1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係， 既擇一適用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體 適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規 定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會 議決議同此見解）。
⒉被告蔡月娥所犯附表一編號12之轉讓禁藥罪，固經其於偵 審程序中自白犯行，然蔡月娥此部分犯行既已適用藥事法 第83條第1 項論罪，依前開說明，不得再適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕，附此敘明。 ⒊準此，被告蔡月娥之辯護人於本院審理時復主張應就上開 轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第17條第2 項規定割裂適 用，以維護被告蔡月娥之權益云云，核無理由，自非可採 。
㈤被告4 人並無再依刑法第59條規定減輕其刑之情事： ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心 健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為 取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題， 因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防 制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體 廣泛宣導反毒，被告等4 人對此自不能諉為不知；再者， 具有殺傷力的槍枝、子彈，乃我國嚴格管制之違禁物，凡 是具有一般智識能力及社會歷練的人均知不得任意持有。 ⒉被告等為本件犯行時，客觀上均無足以引起一般同情之特 殊原因與環境，亦無犯罪情節情堪憫恕之情狀，且渠等所 犯販賣第二級毒品罪部分，均已適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，並無任何即使科以 該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告等 4 人所涉之上開犯行，均無再依刑法第59條規定減輕其刑 之必要，渠等辯護人此部分主張自屬未合，洵非足採。 ㈥又被告蔡月娥就所犯附表一編號7 至11所示之5 罪；被告鄔 東麟於所犯附表一編號7 至10所示之4 罪，均同有刑法第47