臺灣高等法院高雄分院刑事判決
108年度上訴字第1053號
上 訴 人
即 被 告 楊長茂
指定辯護人 潘欣愉律師
上 訴 人
即 被 告 巫秀珠
選任辯護人 陳秉宏律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 楊俊賢
選任辯護人 張啓祥律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第791 號，中華民國108 年7 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第11732 號、107
年度偵字第12756 號、107 年度偵字第14967 號、107 年度偵字
第16554 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊長茂、楊俊賢部分均撤銷。
楊長茂犯如附表一編號1 、5 至7 「主文欄」所示之肆罪，各處如附表一編號1 、5 至7 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行刑有期徒刑拾陸年。
楊俊賢犯如附表一編號2 至4 「主文欄」所示之參罪，各處如附表一編號2 至4 「主文欄」所示之刑及沒收。又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2 所示之物沒收。應執行刑有期徒刑拾陸年肆月。
其他（巫秀珠部分）上訴駁回。
事 實
一、楊長茂、巫秀珠及楊俊賢均明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得持 有、販賣、施用。楊長茂竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意為附表一編號1 、6 、7 之販賣海洛因之行為；並 與巫秀珠共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，共同為附表 一編號5 之販賣海洛因之行為。巫秀珠基於幫助黃冠霖施用 海洛因之犯意，為附表一編號2 、3 、4 向楊俊賢購買海洛 因轉交給黃冠霖施用之行為。楊俊賢基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，為附表一編號2 、3 、4 之販賣海洛因 之行為（楊長茂等3 人各次犯罪之時間、地點、行為態樣、 對象均詳如附表一各編號所載）。
二、嗣經員警監控楊長茂、巫秀珠所持用如附表一所示門號多時
，見時機成熟，先於107 年6 月19日8 時35分許，在高雄市 ○鎮區○○路00巷00號，持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地 檢）核發之鑑定許可書通知黃冠霖採尿，經黃冠霖坦承施用 海洛因後，主動配合員警於當日9 時33分許，以手機撥打巫 秀珠所持用之000000000 門號，佯稱欲購買海洛因，與巫秀 珠達成各出資500 元向楊俊賢購買海洛因之合意，巫秀珠則 於當日9 時35分、9 時53分許，以上揭門號聯繫楊俊賢所有 之0000000000號行動電話，告知欲購買1000元之海洛因，楊 俊賢允諾答應後，即基於販賣第一級毒品之犯意，攜帶海洛 因前往交易地點。嗣於同日10時3 分許，員警持高雄地檢核 發之拘票，在高雄市○○區○○路000 巷0 號旁樓梯拘提巫秀珠 ，經其同意搜索，扣得如附表二編號3 至5 所示之手機及現 金等物後，於同日10時7 分許，楊俊賢騎乘機車依約前來高 雄市○○區○○路000 巷0 號旁樓梯，經巫秀珠當場指認，員警 隨即盤查楊俊賢，並在上開樓梯旁的花盆處扣得楊俊賢丟棄 以衛生紙包裝如附表二編號1 所示海洛因1 包，經楊俊賢同 意搜索後，再扣押如附表二編號2 所示手機1 支，交易因而 未遂。
三、案經高雄地檢檢察官指揮高雄市政府警察局三民第一分局偵 辦後起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第230 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告楊長茂部分上訴人即被告楊長茂於本院審理時坦承有事 實欄一附表一編號1 、5 、6 、7 所示販賣犯行（本院卷第 227 頁、第295頁、第303 頁），復有證人即編號1 購毒者 黃冠霖於偵訊時、證人即編號6 購毒者陳英男於偵訊時、證
人即編號7 購毒者蔡敏德於偵訊時具結之證言（參偵一卷第 185 至186 、230 至231 頁、偵二卷第99至100 頁）可證； 另自白附表一編號5 與巫秀珠共同販賣毒品海洛因給陳英男 之犯行，有證人即購毒者陳英男於警詢、偵訊及原審審理時 具結之證詞（參警卷第17頁正反面、偵一卷第228 至229 頁 、原審訴字卷二第104 至107 、113 、117 至120 頁），證 人即共同被告巫秀珠於偵訊及原審審理時具結證述在卷（參 偵一卷第319 頁、偵二卷第158 至160 頁、原審訴字卷一第 412 至417 、424 頁），另有原審核發之107 年聲監字第26 6 號、聲監續字第701 、952 、1192號通訊監察書（參原審 訴字卷一第263頁）、楊長茂所持用之上開門號與黃冠霖、 陳英男間之通訊監察譯文（參警卷第44、52頁、偵二卷第89 頁）、及陳英男與巫秀珠間就編號5 交易聯繫之通訊監察譯 文（參警卷第53至54頁）可證，並有如附表二編號3 所示物 品扣案、高雄市政府警察局三民第一分局107 年06月19日搜 索筆錄、目錄表、證明書各1 份（參警卷第33至36頁）在卷 可佐，堪信實在。被告楊長茂所為如附表一編號1 、5 、6 、7 所示之交易，均屬有償交易，而證人即共同被告巫秀珠 於偵訊時亦具結證稱：我之前有勸楊長茂不要再賣海洛因， 但楊長茂有跟我說如果不賣怎麼會有收入，只有補助的金額 3 千多元，根本不夠生活；他是沒有跟別人賺很多，別人都 是要賺5 百還是1 千，他不會等語（參偵一卷第315 頁、原 審訴字卷一第422 頁），應可認被告楊長茂上開有償交易之 行為均具營利之意圖。綜上，被告楊長茂如事實欄一附表一 編號1 、5 、6、7 所示之犯行堪以認定，應予依法論科。 ㈡被告巫秀珠部分上訴人即被告巫秀珠有如事實欄一附表一編 號2 至5 所示犯行，業據被告巫秀珠於偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（參偵二卷第9 至13、54至55頁、原審訴字 卷一第191 、193 、270 頁、卷二第101 頁、本院卷第227 頁、第295 頁、第303 頁），復有證人即附表一編號2 、3 、4 委託被告巫秀珠之購毒者黃冠霖、編號5 購毒者陳英男 於偵訊及原審審理時具結之證言（參偵一卷第187 至188 頁 、第228 至230頁、第319 頁正反面、偵二卷第52至55頁、 偵四卷第164 至167 頁、原審訴字卷二第104 至121 頁）可 證；另有原審核發之107 年聲監字第266 號、聲監續字第70 1 、952 、1192號通訊監察書（參原審院訴字卷一第263 頁 ）、巫秀珠所持用之上開門號與黃冠霖、楊俊賢、陳英男間 之通訊監察譯文（參警卷第52至54頁、偵二卷第25至29、31 至33頁、偵四卷第41頁）附卷可查；並有如附表二編號2 至 4 所示物品扣案，高雄市政府警察局三民第一分局107 年06
月19日搜索筆錄、目錄表、證明書各1 份（參警卷第33至36 頁、偵一卷第87至93頁）在卷可佐，堪信實在。至被告巫秀 珠就附表一編號5 所為，雖係受共同被告楊長茂所託代為處 理毒品販賣事宜，然被告巫秀珠不僅親自聯繫陳英男而促成 本件毒品交易，且親自交付毒品予購毒者陳英男並收受價金 ，顯見被告巫秀珠已參與販賣毒品之構成要件行為，且與楊 長茂具有犯罪故意之聯絡，應為共同正犯。又被告巫秀珠與 共同被告楊長茂所犯如附表一編號5 之行為，係屬有償交易 ；而其與共同被告楊長茂同住，協助照料生活起居，楊長茂 偶爾也會請其施用毒品，其本身亦無工作及收入一節，此據 被告巫秀珠自承在卷（參原審訴字卷一第422 頁、訴字卷二 第160 頁），可證得其為獲得免費施用毒品之利益及維持生 活，故在楊長茂住院期間，仍與楊長茂共同販賣毒品，自可 認其有營利之意圖。綜上，被告巫秀珠如事實欄一附表一編 號2 至5 所示之犯行，堪以認定，應予依法論科。 ㈢被告楊俊賢部分訊據上訴人即被告楊俊賢就其確有事實欄一 附表一編號2 至4 所示之時地，交付第一級毒品海洛因予巫 秀珠，並收取價金之事實；另確有事實欄二所示，在與巫秀 珠聯繫後，擬交付如附表二編號1 所示之海洛因1 包予巫秀 珠等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：並無營利之意圖，沒有賺到錢，應僅為轉讓等語。經查： ⒈被告楊俊賢有事實欄一附表一編號2 至4 所示交付毒品及收 取金錢行為、於事實欄二則擬交付上開扣案之海洛因未果一 節，此據被告楊俊賢於原審及本院審理時所承認在卷（參原 審訴字卷一第191 至193 、270 、409 頁、卷二第101 頁、 本院卷第230 頁、295 頁、296 頁、第303 頁），復有證人 即委託購毒者黃冠霖於偵訊時、證人即共同被告巫秀珠於偵 訊及原審審理時具結之證言（參偵一卷第187 至188 頁、第 319 頁正反面、偵二卷第52至55頁、偵四卷第164 至167 頁 、原審訴字卷一第423 至424 頁）可證；另有原審核發之10 7 年聲監字第266 號、聲監續字第701 、952 、1192號通訊 監察書（參原審訴字卷一第263 頁）、巫秀珠所持用上開門 號與黃冠霖、楊俊賢間之通訊監察譯文（參偵二卷第25至29 、31至33頁、偵四卷第41頁）、事實欄二之相關現場照片（ 參警卷第38至39頁反面）附卷可查；並有如附表二編號1 、 2 、4 、5 所示物品扣案、高雄市政府警察局三民第一分局 107 年06月19日搜索筆錄、目錄表、證明書各1 份（參警卷 第33至36頁、偵一卷第87至93頁）、高雄市立凱旋醫院107 年8 月29日高市凱醫驗字第55296 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書（參原審訴字卷一第121 頁）在卷可佐，堪信實在。
⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 且販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無 公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更 可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲 之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入 價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除 行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售 價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則屬同一。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，此 觀最高法院107 年度台上字第2233號、107 年度台上字第14 0 號判決亦同此意旨。被告楊俊賢所為如附表一編號2 至4 、事實欄二所示之交易，均屬有償交易，而依證人即共同被 告巫秀珠於偵查時具結證稱：如果現金不夠，被告楊俊賢不 會賣等語（參偵二卷第52頁），及觀諸巫秀珠與被告楊俊賢 於107 年6 月8 日聯繫購毒之通訊監察譯文，被告楊俊賢亦 要求巫秀珠要「一個2000，一個1000的這樣才行」及巫秀珠 回應「你先拿2 給我，阿我200 晚點再還你」等語（參偵四 卷第29頁），可知被告楊俊賢會要求對方要備足一定數額之 金錢，以及要購買達一定價格之量，方可向其購買毒品，若 僅是代購或無償轉讓，無須為此要求，自可認其該等有償交 易之行為均具營利之意圖。被告楊俊賢上開辯詞，應不可採 。
⒊綜上所述，被告楊俊賢如事實欄一附表一編號2 至4 及如事 實欄二所示共4 次犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠核被告楊長茂如事實欄一附表一編號1 、5 至7 所示之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。其為販賣而持有海洛因之低度行為，應為各次販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另為論罪。其就附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行，與被告巫秀珠有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又其所犯上開4 罪，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。查被告楊長茂前分別因施用毒品、 竊盜等案件，經原審以103 年度審訴字第317 號、104 年度 易字第4 號、106 年度簡字第287 號判決處有期徒刑7 月、 3 月、3 月，前者於104 年2 月1 日執畢出監、後2 者分別 於104 年8 月10日及106 年6 月20日易科罰金執行完畢等情 ，有楊長茂之前案紀錄表在卷可證。其於前案之有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件上述4 次有期徒刑以上之罪 ，固為累犯，惟被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅能就併科 罰金刑部分加重，無大法官釋字第775 號解釋是否應加重法 定最低刑問題。被告楊長茂就事實欄一附表一編號1 、6 之 犯行，於偵查（參偵二卷第278 頁）及本院審理中有自白犯 行，於偵查中雖有稱該2 次犯行沒有賺錢等語，但對於有販 賣行為仍承認，並未辯稱是轉讓行為（參偵二卷第278 頁） ，此2 次犯行應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 。被告楊長茂雖主張其有供出毒品來源劉志輝等情，惟查， 檢警機關並未因被告楊長茂供述而查獲劉志輝有販賣毒品一 節，此有臺灣高雄地方檢察署108 年2 月27日雄檢欽陶107 偵11732 字第1080013313號函、原審108 年5 月7 日刑事案 件電話紀錄查詢表、臺灣高雄地方檢察署108 年11月5 日雄 檢欽陶107 偵11732 字第1080077180可證（參原審訴字卷一 第291 、321 頁、本院卷第271 頁），自無毒品危害防制條 例第17條第1 項減刑規定之適用。被告楊長茂所犯上開4 罪 之犯罪情狀，所販賣毒品之期間非長（約2 個月內）、數量 不多（約為單次施用之數量）、獲利不高，且擴散情節尚非 屬嚴重，縱量處毒品危害防制條例第4 條第1 項之最低刑度 ，均猶嫌過重，顯有致情法失平之處，屬情輕法重，在客觀 上顯可憫恕，均依刑法第59條規定，酌減其刑，附表一編號 1 、6 部分遞減之。
㈡按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、 助益委託人施用者，為幫助施用。被告巫秀珠就附表一編號 2 至4 所示部分，無償受黃冠霖委託，代為出面向被告楊俊 賢購買第一級毒品海洛因，再將購得之毒品轉交予黃冠霖， 顯係出於幫助黃冠霖施用第一級毒品之意思，且所為係參與 施用第一級毒品構成要件以外之行為，而對黃冠霖實行施用 第一級毒品犯行資以助力。核被告巫秀珠如事實欄一附表編 號2 至4 所示之犯行，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品 危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪；至就 附表一編號5 所示之犯行，既係參與交付毒品及收受價金之 構成要件行為，自係屬販賣第一級毒品罪之正犯，故係犯毒
品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其為幫 助施用、販賣而持有海洛因之低度行為，應為各次幫助施用 及販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其就附表 編號5 所示販賣第一級毒品犯行，與被告楊長茂有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。其所犯上開4 罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。被告巫秀珠所犯如附表一編號 5 所示之販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審理中均自白， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。被告巫秀珠 所犯附表一編號5 共同販賣第一級毒品罪部分，其量甚微、 獲利不高，擴散情節非屬嚴重，縱依毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑、再量處同條例第4 條第1 項之最低刑度，猶 嫌過重，顯屬情輕法重，在客觀上情節顯可憫恕，故依刑法 第59條規定，酌減其刑，並遞減之。
㈢被告楊俊賢如事實欄一附表一編號2 至4 所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其 如事實欄二所示之犯行，則係犯同條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。其為販賣而持有海洛因之低度 行為，應為後各次販賣第一級毒品（含未遂）之高度行為所 吸收，不另論罪。其於如事實欄二所示之犯行，已著手於販 賣第一級毒品之犯行，然未完成，屬未遂，可依刑法第25條 第2 項之規定，減輕其刑。又其所犯上開4 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。被告楊俊賢前因違反兩岸人民關 係條例案件，經原審以104 年度訴字第38號判決處有期徒刑 10月，於105 年12月15日執畢出監，有楊俊賢之前案紀錄表 在卷可證。其於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件上述4 次有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告所犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪法定刑為死刑、無期徒 刑部分依法不得加重，僅能就併科罰金刑部分加重，無大法 官釋字第775 號解釋是否應加重法定最低刑問題。又被告楊 俊賢所涉販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為如上所示之刑度，不可謂不重。被告楊俊賢 販賣第一級毒品以營利之行為，雖戕害國民健康、助長施用 毒品惡習，固不足取，然其販賣所得尚微，販售數量亦不多 ，其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比。衡諸被告楊俊 賢所犯上開4 罪之犯罪情狀，所販賣毒品之期間非長（均為 107 年6 月份）、數量不多（約為單次施用之數量）、獲利
不高、且係販予同1 人，擴散情節尚非屬嚴重，則既遂之3 罪及未遂之1 罪，縱依毒品危害防制條例第4 條第1 項之最 低刑度以及未遂減輕後之刑度，均猶嫌過重，屬情輕法重， 在客觀上情節顯可憫恕，均依刑法第59條規定，酌減其刑， 販賣未遂罪部分遞減之。
四、上訴論斷的理由：
㈠原判決關於被告楊長茂、楊俊賢部分，認此部分罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見；惟查：1 、被告楊長茂、楊俊賢 雖係累犯，但所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項 規定不得加重，原判決竟依大法官釋字第775 號解釋裁量結 果，認不予加重最低本刑，然就最高刑度仍應予加重等語， 有違上開刑法死刑不得加重之規定；2 、被告楊長茂就事實 欄一附表編號號1 、6 之犯行於偵查及審理中均自白犯罪， 原審疏未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；3 、 被告楊俊賢就事實欄一附表編號2 、3 、4 所販賣毒品之交 易對象為巫秀珠並非黃冠霖，黃冠霖係透過巫秀珠向被告楊 俊賢購買毒品，其本人並未與被告楊俊賢有交易行為，故向 被告楊俊賢買毒品者為巫秀珠，原判決記載買受人為黃冠霖 ，亦有誤會。被告楊長茂上訴意旨執上開2 之理由指原判決 不當為有理由；被告楊俊賢上訴意旨否認販賣，雖無理由， 但原判決仍有上開1 、3 之瑕疵，自應由本院就原判決關於 被告楊長茂、楊俊賢部分撤銷改判。
㈡審酌被告楊長茂於本院審理時已坦承全部犯行，深表悔意， 犯後態度已較原審為佳，併考量其自述做掃地工作、月收入 約6 千元之經濟狀況、國小畢業之教育程度（參原審卷二第 159 至160 頁）、其長期罹患重症之身體狀況，依據其各次 販賣毒品之數量、收取之對價及對象，各量處如附表一編號 1 、5 至7 所示之刑；並依刑法第51條數罪併罰所採限制加 重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑為 有期徒刑16年。扣案如附表二編號3 所示之物，為被告楊長 茂犯如附表一編號1 、5 至7 販賣第一級毒品所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各相關罪刑項下 宣告沒收。被告楊長茂所犯如附表一編號1 、6 、7 所示之 販賣第一級毒品犯行，如附表一「行為方式、地點、數量及 價格」欄所示之價金既為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表一編號 5 所示犯行，雖係由被告楊長茂、巫秀珠2 人共犯，但販毒 所得價金係經巫秀珠收取後作為被告楊長茂生活費用支出一
節，此據巫秀珠陳述在卷（參原審訴字卷二第158 至159 頁 ），是應就被告楊長茂此部分共同販賣第一級毒品所得財物 700 元，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不能執行沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢審酌被告楊俊賢所犯上開3 次販賣第一級毒品，均助長毒品 流通；1 次販賣第一級毒品未遂之犯行，亦有上開危害之虞 ，其為己之私利而為販賣毒品之行為，除戕害人體身心健康 ，亦導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接危 害社會治安，實非可取；並審酌其就各次犯行，承認客觀事 實，惟否認營利之意圖之犯後態度；另考量其所販毒品數量 較少、獲利不大、所販售對象僅1 人；以及其所自述擔任清 潔員之工作、偶幫忙送貨、月收入約1 萬6 千元之經濟狀況 、國中肄業之教育程度等情（參原審訴字卷二第159 至160 頁），就其販賣第一級毒品既遂之3 次罪行，分別量處如附 表一編號2 至4 所示之刑；另就如事實欄二所示販賣第一級 毒品未遂罪部分，則量處有期徒刑7 年8 月，並依刑法第51 條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之 法理，定其應執行刑為有期徒刑16年4 月。另按查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1 項前段有所規定。查扣案如附表二編號1 所示之第一級毒 品海洛因，為被告楊俊賢所犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪 所持有而未及交付者（參原審訴字卷二第140 頁），爰依前 揭規定，於其所犯該罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。又其包裝 袋因沾染毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至鑑驗時採樣 之毒品，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。扣案 如附表二編號2 所示之物，分別為被告楊俊賢犯本案之販賣 第一級毒品（含未遂）罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於各相關罪刑項下宣告沒收。被告楊俊 賢所犯如附表一編號2 至4 所示販賣第一級毒品犯行，如附 表一「行為方式、地點、數量及價格」欄所示之價金既為其 犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。附表二編號5 之現金500 元則係黃冠霖委 託被告巫秀珠欲向被告楊俊賢購毒之對價，惟尚未交付予楊 俊賢，非屬其犯罪所得之物，不予宣告沒收。
㈣原審就被告巫秀珠部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，刑法第11條、第30條、第28條、第41條第1 項前
段、第59條、第51條第5 款規定，並審酌被告巫秀珠所犯上 開3 次幫助施用毒品罪及1 次共同販賣第一級毒品罪之犯罪 情狀，幫助施用者均為同一人、販賣部分其量小價微，犯後 均坦承犯行；另考量其自述並無工作及收入之經濟狀況、國 小肄業之教育程度等情狀（參原審訴字卷二第160 頁），各 判處如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之刑。就3 次幫助施 用部分，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準；再 依多數犯罪責任遞減之法理，定其應執行刑為有期徒刑10月 ，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。另敘明如附表二 編號3 所示之物，為被告巫秀珠犯如附表一編號5 所示販賣 第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於相關罪刑項下宣告沒收。另被告巫秀珠於如附表一 編號2 至4 所示之幫助施用第一級毒品犯行，亦持如附表二 編號3 所示之門號手機為聯繫之用，然依刑法第38條第2 項 規定，需為被告巫秀珠所有供犯罪所用之物，方得沒收，而 上開門號手機非被告巫秀珠所有，此據楊長茂及被告巫秀珠 供承在卷（參警卷第1 頁反面、第4 頁反面、偵一卷第315 、331 頁），自毋庸在被告巫秀珠上開罪刑項下宣告沒收。 又附表一編號5 所示犯行，雖係由被告楊長茂、巫秀珠2 人 共犯，但販毒所得價金700 元係經被告巫秀珠收取後作為楊 長茂生活費用支出一節，此據被告巫秀珠陳述在卷（參原審 訴字卷二第158 至159 頁），是被告巫秀珠並無犯罪所得， 無庸沒收。至扣案如附表二編號4 所示之物，雖係被告巫秀 珠持之在事實欄二聯絡被告楊俊賢所用之物，惟此部分被告 巫秀珠未成罪，不予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定 被告巫秀珠此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量 刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量 刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑部 分亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告巫秀珠上 訴意旨指摘原判決量刑過重，惟表一編號5 販賣毒品部分， 原審量處有期徒刑7 年6 月，已屬法定最低刑，其餘幫助施 用毒品之3 罪，各量處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期 徒刑10月，亦屬低度刑，並未過重，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 3 日 書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。