臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第37號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許正雄
選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
黃淳育律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年
度訴字第911 號中華民國107 年3 月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第16234 、18848 、26199
號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於許正雄被訴犯如附表編號14至16、18所示經辦公用工程收取回扣罪部分撤銷。
許正雄犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪（即犯罪事實㈠至㈣），共肆罪，各處有期徒刑柒年暨褫奪公權肆年，各次未扣案犯罪所得新台幣伍萬元（合計新台幣貳拾萬元）均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年。
其他上訴（即許正雄被訴如原審判決附表編號12所示經辦公用工程收取回扣罪部分）駁回。
事 實
一、許正雄前自民國100 年9 月間起擔任交通部觀光局茂林國家 風景區管理處（下稱茂管處）處長，負責綜理全處業務，並 主管該處各項公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招 標、履約、驗收暨付款等相關事宜，係刑法第10條第2 項第 1 款前段依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 公務員。又劉朝治（係劉朝治建築師事務所負責人，另經檢 察官為緩起訴處分確定）以往參與國家風景管理處委託設計 監造標案而與許正雄相識，因許正雄獲悉劉朝治有意參與茂 管處公共工程委託設計監造服務標案，乃基於經辦公用工程 收取回扣之犯意，於100 年11月9 日（即附表編號1 所示 標案公告）後某日，在不詳地點向劉朝治表示自己有經濟壓 力，須依決標金額5%比例給付回扣等語，並經劉朝治應允。 其後茂管處陸續辦理附表所示其餘工程（性質上均屬開口 合約標案，各標案名稱暨相關內容如各編號所示），許正雄 亦親自擔任標案評選委員，並由劉朝治建築師事務所依各編 號所示決標金額順利得標，劉朝治遂自行依得標工程決標金 額按5%概略計算應給付回扣數額，再應許正雄要求於下列時
地分次交付現金予其收取：
㈠許正雄於103 年7 月7 日22時18分先以0000000000行動電話 門號（下稱甲門號）撥打劉朝治所持用0000000000行動電話 門號（下稱乙門號），要求劉朝治前往址設高雄市九如二路 「皇家貴族理容院」與其見面（電話中以「九如」作為該場 所代稱，對話內容如附表編號2 所示），俟兩人在上址某 包廂見面後，許正雄表示欲索討上述回扣款項，劉朝治遂於 附表編號2 所示時地提領6 萬元（其中1 萬元留為己用） ，再返回皇家貴族理容院包廂當場交付現金5 萬元予許正雄 收取既遂（即原審判決附表編號14）。
㈡許正雄於103 年7 月27日19時許以甲門號撥打乙門號，再次 要求劉朝治前往皇家貴族理容院與其見面（電話中以「九如 路」作為該場所代稱，對話內容如附表編號3 所示），劉 朝治遂依前次給付金額（即犯罪事實㈠所示5 萬元）先於 附表編號3 所示時地提領5 萬元，繼而前往皇家貴族理容 院某包廂，應許正雄要求當場將現金5 萬元交予其收取既遂 （即原審判決附表編號15）。
㈢許正雄於103 年9 月15日先以不詳方式與劉朝治相約在高雄 市博愛路、明華路交岔口「阿榮海產」附近見面，並於同日 19時21分以甲門號撥打乙門號告知劉朝治已抵達約定地點（ 對話內容如附表編號4 所示），劉朝治遂於該次通話後約 10分鐘抵達約定地點與許正雄見面，隨後應許正雄要求於附 表編號4 所示時地提領5 萬元，繼而在不詳地點交付現金 5 萬元予許正雄收取既遂（即原審判決附表編號16）。 ㈣許正雄於104 年4 月30日15時26分以甲門號撥打乙門號，要 求劉朝治前往址設高雄市○○路○路000 號國碩電玩店前與 其見面（對話內容如附表編號5 所示），俟劉朝治駕駛車 號000-0000號自小客車（下稱甲車）於同日15時56分許抵達 上址等候，並持乙門號撥打甲門號通知許正雄，隨後許正雄 步行至該址並進入甲車與劉朝治談話約20分鐘，其間許正雄 向劉朝治表示欲索討5 萬元回扣，劉朝治遂駕駛甲車搭載許 正雄於附表編號5 所示時地提領6 萬元（其中1 萬元留為 己用），繼而在甲車內交付5 萬元現金予許正雄收取既遂（ 即原審判決附表編號18）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
本件前經檢察官就原審判決全部（即第一審判決附表所
示18次收取回扣犯行暨被告另涉職務上行為收受不正利益 罪）為被告不利益提起上訴，俟本院前審（107 年度上訴 字第667 號）判決針對其中編號12、14至16、18（共5 罪 ）撤銷改判有罪（另諭知其他上訴駁回），被告乃就該撤 銷改判有罪部分提起上訴（檢察官未就維持被告無罪部分 再提起上訴），嗣由最高法院僅撤銷本院前審判決被告有 罪部分（即前審判決附表編號12、14至16、18部分）發 回更審，故被告所涉其餘犯行（即前審判決附表編號1 至11、13、17暨另涉職務上行為收受不正利益罪）俱已判 決確定，本院依法僅就前審判決附表編號12、14至16、 18所示犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人 抗辯證人劉朝治於調查局所為陳述無證據能力云云，但參 以該證人業於原審以證人身份依法具結且由當事人進行交 互詰問，除先前調查局詢問時所述與原審證述內容相符者 ，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳 述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院 審酌該證人是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無 任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較 可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依 上揭規定自有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前揭㈠所 述外，本判決其餘引用各項審判外言詞或書面陳述（至劉 朝治提出101 至103 年事務所支出總表未經引用作為本件 論罪證據），性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作 成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均 明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示 同意有證據能力（本院更一卷第257 、352 至353 頁）， 嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適 當，自得採為認定事實之依據。
貳、撤銷改判（即犯罪事實㈠至㈣有罪）部分 一、認定有罪之理由
訊之被告固坦認於上述時地與劉朝治以電話聯繫並見面之
情，惟矢口否認收取回扣犯行，辯稱：因茂管處辦公處所 在屏東賽嘉比較偏遠且平常正式簡報時間有限，伊每天從 高雄上下班，劉朝治也在高雄，伊為了工程見面討論比較 方便，所以增加會面，伊與劉朝治見面都是討論工程進度 及施工內容云云。另辯護人則以：倘被告確與劉朝治約定 依工程決標金額5%比例計算回扣，則劉朝治交付回扣數額 應有數十萬元，而非僅有各次見面交付的5 萬元；起訴書 所指劉朝治103 年7 月7 日提款6 萬元部分，業經其妻何 淑婷在存摺內註記「宏鉅借款」並表示係小叔所借，且被 告與劉朝治於當日22時18分在九如路皇家貴族理容院見面 ，提款時間卻是23時10分，而皇家貴族理容院旁邊已有超 商可以提款，劉朝治竟於1 小時後遠至北高雄聯邦銀行提 領6 萬元，實不合理；又被告於103 年7 月27日19時2 分 起撥打電話予劉朝治，直至21時23分再次撥打電話且兩人 決定見面，但劉朝治早於21時6 分即在博愛二路提款，足 見該次提款並非要給被告；103 年9 月15日部分依通聯譯 文顯示雙方事前已約定見面，兩人於19時30分許見面洽談 約5 分鐘，劉朝治卻於19時51分到相距2.7 公里博愛四路 領錢，亦無法證明該筆款項是要交予被告；104 年4 月30 日廉政署人員跟監僅拍到被告與劉朝治在車上，並未針對 劉朝治之後領錢或是否交付被告過程拍照蒐證，無法認定 其確有交款予被告等語為其辯護。經查：
㈠被告前自100 年9 月間起擔任茂管處處長，負責綜理全處 業務，並主管該處各項公共工程、財務或勞務採購之規劃 、設計、招標、履約、驗收暨付款等相關事宜，且茂管處 辦理附表所示4 項工程（性質上屬開口合約標案，即須 依照該機關指定各項工程個案逐案監造、設計）均由被告 擔任標案評選委員；又劉朝治係劉朝治建築師事務所之負 責人，前以該事務所名義先後得標承辦附表所示工程； 再被告與劉朝治先後於犯罪事實㈠至㈣所示時地以電話 聯絡（通話內容各如附表所示）並相約見面，劉朝治亦 分別於附表所示時地操作自動櫃員機提款等情，業經證 人劉朝治於警偵及原審證述屬實，並有附表編號2 至4 所示標案決標公告、104 年4 月30日行動蒐證作業報告表 、劉朝治國泰世華銀行帳戶交易明細（調查一卷第34至39 、205 至206 、208 至219 頁），通訊監察譯文（調查二 卷第1 至4 頁）、附表編號1 所示標案決標公告暨相關 資料（偵二卷第147 至177 頁），聯邦商業銀行調閱資料 回覆、上海商業儲蓄銀行106 年3 月31日上總數字第1060 000187號函附交易資料、玉山銀行存匯中心106 年5 月3
日玉山個（存）字第1060321437號函附交易資料、該行服 務據點資料、台灣高雄地方法院辦理刑事案件電話記錄查 詢表暨傳真資料（原審三卷第172 、178 至180 、186 至 187 、277 、279 、285 至286 頁）在卷可稽，復據被告 坦認不諱，是此事實首堪認定。
㈡蓋雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販 毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指 證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判 中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕 或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分 ，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之 虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強 證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實。然所謂「補強證據」並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非 虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又我國 刑事訴訟法對於補強證據之種類並未設有任何限制，不問 其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證 據，均得為補強證據之資料；且得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認 供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補 強證據。本件茲據證人劉朝治指訴先後於上述時地交付回 扣予被告收取之情在卷，依前揭說明自應審酌是否確有相 關證據足以補強其所述為真，合先敘明。
㈢又證人係陳述自身經歷之事實，證言本不免受個人認知及 主觀記憶內容所影響，又衡情多係事發後歷經相當時日始 由司法警察（官）詢問或檢察官訊問，甚而偵查程序結束 後，直至審判中再到庭接受交互詰問，則受限於人之記憶 強弱程度及言語表達能力有限，非但難以期待其各次陳述 均能詳予描述所經歷事實過程，更無從責令在法院審理時 俱能完整轉述先前所述，是倘證人歷次陳述內容不一，法 院應著重其針對主要待證事實先後所述是否存在重大歧異 ，藉此以判斷證言之證明力，苟非就案發重要情節陳述存 有明顯偏差或顯與事實不符，未可僅因其所述部分內容未 臻明確，抑或先後陳述並未完全相符，即一概否認其證詞 真實性。查證人劉朝治初於調查局詢問及偵訊時已坦承多 次應被告要求而交付回扣之情不諱，至其原審證述雖有「 若是這樣」、「該有交付」等不確定語氣，甚或無法詳述 各次交付款項細節，但考量本件事發時間相距其原審證述 時已逾3 年，證人主觀記憶不免有所缺漏，惟針對在前揭
犯罪事實所載時地與被告見面及提款交予被告收取等重要 情節陳述仍屬相符，自非可曲解僅係其主觀臆測之詞而不 足採信。
㈣劉朝治於103 年7 月7 日及同年月27日（即原審判決附表 編號14、15）確有分別交付5 萬元予被告收取 ⑴被告就此雖辯稱係打電話請劉朝治過來皇家貴族理容院 討論工程內容及施工進度云云，然該2 次見面前均係被 告於晚間先撥打電話聯繫劉朝治，其中103 年7 月27日 更時值週日，而劉朝治在通話之初各以時間已晚、人在 外地（台南新營）為由暗示婉拒（參見附表編號2 、 3 所示通訊監察譯文），被告仍堅持劉朝治必須前往皇 家貴族理容院與其見面，考量渠等相約見面時地核與一 般洽談公務之情形有異，且細繹卷附通訊監察譯文所示 對話內容可知被告事先已抵達皇家貴族理容院，嗣後始 撥打電話要求劉朝治到場，佐以其自承當時在皇家貴族 理容院單獨唱歌取樂並有小姐在場坐檯之情不諱（原審 四卷第178 頁反面，本院前審二卷第79頁），堪信被告 實非自始有意洽談工程內容而聯繫劉朝治見面。況若被 告是時臨時起意欲洽談工程內容，倘事屬平常而無須長 時間洽談者，衡情本可在電話中略加指示或相約隔日再 行商議，要無須利用夜間猶強令劉朝治前往上述娛樂場 所洽談公事；苟因內容複雜而有當面會商之必要，惟渠 等事前通話內容俱未提及此情，劉朝治亦無從事前準備 相關資料，自難達成實質討論之目的。由此可知縱令被 告於上述時地與劉朝治見面後曾談及工程事宜，無非僅 以此作為要求劉朝治到場之藉口，是其此部分所辯要屬 臨訟卸責之詞，顯屬無稽。
⑵查證人劉朝治初於調查局詢問及偵訊過程業已坦承多次 應被告要求交付回扣之情不諱，且針對103 年7 月7 日 及同年月27日晚間前往皇家貴族理容院與被告見面後， 分別交付現金5 萬元予被告收受一節，亦據其在原審證 述103 年7 月7 日當晚被告找伊過去、東聊西聊並提到 錢的事，所以伊有交付，大部分是進去之後再出來提款 ，有時候鄰近超商很多人排隊提款，才改到其他地方提 款；同年月27日係因先前被告於7 月8 日（應係7 月7 日之誤）已提過1 次5 萬元，且伊當天先表示拒絕見面 、但被告仍堅持見面，伊認為被告又有資金需求，所以 見面前即先提領5 萬元等語綦詳（原審四卷第162 頁反 面至164 頁）。是本院審諸劉朝治就本件犯罪事實雖與 被告處於對向犯之地位，且因坦承交付回扣犯行經檢察
官為緩起訴處分確定（見臺灣高雄地方檢察署104 年度 偵字第16234 、18848 、26199 號緩起訴處分書及臺灣 高等檢察署高雄檢察分署105 年度上職議字第307 號處 分書），然其與被告因承攬工程而相識多年，彼此合作 關係緊密且素無仇怨，倘並未交付任何款項予被告，當 無可能自陷刑事訴追風險而任意設詞誣攀被告，甚至可 能斷絕日後承攬相類政府機關標案之機會，是其此部分 指述應具相當可信性。又證人劉朝治指述交付款項過程 非僅核與附表編號2 、3 所示提款時地相近，其中10 3 年7 月7 日提款時間接近午夜，且依附表編號2 通 訊監察譯文可知其當晚22時許已在電話中表示時間太晚 而不願外出，衡情當無與被告見面後，猶臨時起意外出 提款再返回皇家貴族理容院之必要，由此可知劉朝治當 係前往皇家貴族理容院包廂經被告當面要求交付款項後 ，方始臨時外出提款支應無訛；另其針對103 年7 月27 日所稱係因被告前於7 月7 日已要求5 萬元，且當日被 告多次要求其前往皇家貴族理容院赴約，遂先行提款5 萬元帶往該處交予被告，亦與常情相符。是此等證據方 法暨客觀事實適足以補強證人劉朝治前揭證述為真，堪 信劉朝治先後於103 年7 月7 日及同年月27日確有分別 交付現金5 萬元予被告收取無訛。
⑶至證人劉朝治雖稱每次被告要伊前往皇家貴族理容院， 會要求伊幫忙支付消費款項云云（調查一卷第195 頁反 面至196 頁，偵一卷第153 頁反面），然此部分指訴既 未見其提出支付憑證或相關事證可佐，遂無從併認其於 103 年7 月7 日及同年月27日另有代被告支付當日消費 款項之情事。
⑷辯護人雖以劉朝治存摺乃記載103 年7 月7 日提款5 萬 元係借款，其配偶何淑婷亦稱該5 萬元應係借給小叔（ 即劉朝治之弟），遂無從證明被告收受該筆款項云云， 然參以證人劉朝治證稱歷次交予被告款項均以個人帳戶 提款支應，並非自事務所帳戶支出等語在卷（原審四卷 第153 頁反面），且其於103 年7 月7 日晚間確將提款 6 萬元其中5 萬元交予被告收取一節，亦經認定如前。 至劉朝治之國泰世華銀行帳戶存摺雖經其妻何淑婷註記 「借款5 万」字樣（調查一卷第216 頁），惟依證人何 淑婷於原審證稱：伊不記得註記借款5 萬係指何意，有 時候小叔生活比較不好，會借一些給他，但若要提款借 給小叔，比較少這麼晚去提款等語（原審四卷第179 頁 反面至180 頁），可知該筆款項當非何淑婷所提領，亦
無從推認是否係借款予劉朝治之弟或第三人。況該筆款 項倘係欲借貸予劉朝治之弟，亦無深夜猶須臨時外出遠 赴他處提款之必要，反觀此次提款時地核與劉朝治當日 晚間外出與被告見面時地較屬接近，復經證人劉朝治證 述提款目的係為交付5 萬元予被告收取之情在卷且較屬 可信，故證人何淑婷該等證述及辯護人此部分所辯均不 足採為被告有利之認定。
㈤劉朝治於103 年9 月15日（即原審判決附表編號16）確 有交付5 萬元予被告收取
⑴被告雖同以當日晚間與劉朝治見面談公事云云置辯，惟 依附表編號4 通訊監察譯文所示，可知被告與劉朝治 於當日事前既已聯絡相約見面，則渠等本可逕於先前聯 繫時商談工程事宜；倘確有晚間見面洽談之必要，然參 以渠等相約時地適屬交通繁忙之市區重要路口，往來車 輛極為繁多，顯非適合洽談公務之場所，況劉朝治於兩 人見面後未久旋即前往他處提款，則渠等所談之事是否 確屬緊急而有當面洽談之必要，亦屬有疑，是被告此部 分所辯即與事理有違。
⑵承前所述，被告係103 年9 月15日先以不詳方式與劉朝 治相約在高雄市博愛路、明華路交岔口「阿榮海產」附 近見面，且依附表編號4 所示提款時間暨附表編號 4 通訊監察譯文所示，堪信劉朝治於當日19時21分通話 後約10分鐘抵達約定地點與被告見面，隨後於19時51分 至53分間前往附表編號4 所示地點提款5 萬元甚明。 又此節業據證人劉朝治證稱當天見面後伊繞去上海銀行 提款，應該可以確定這筆款項是給被告的回扣等語（原 審四卷第164 、170 頁反面）。至辯護人雖質疑證人竟 捨棄距離見面地點較近之提款機，反前往相距2.7 公里 博愛四路領錢，足見所提款項與被告無關云云，然參以 前往何處提款非僅涉及個人習慣，亦可能隨諸當時是否 另有他人排隊而不願等候，改往他處提款之情形而異， 況證人劉朝治此次提款時地相距與被告見面時間甚屬接 近，地點亦同在博愛路上，更已針對提款目的詳予說明 在卷，依前揭說明應認劉朝治於103 年9 月15日在高雄 市博愛路、明華路交岔口「阿榮海產」附近與被告見面 後，旋即應被告要求前往附表編號4 所示時地提領5 萬元，繼而在不詳地點交付現金5 萬元予被告收受無訛 。
㈥劉朝治於104 年4 月30日（即原審判決附表編號18）確 有交付5 萬元予被告收取
此部分茲據法務部高雄市調查處人員進行跟監，查知劉朝 治於104 年4 月30日15時56分許駕駛甲車先在國碩電玩店 （即高雄市博愛一路、同盟一路交岔路口）前停車等待被 告，並以電話通知被告已抵達相約地點，被告旋自住處步 行至上址並進入甲車，兩人談話將近20分鐘後，劉朝治即 發動汽車搭載被告駛離現場等情，有附表編號5 通訊監 察譯文及卷附行動蒐證作業報告表為證（調查一卷第205 至206 頁）。又參以證人劉朝治證稱當天與被告相約見面 ，兩人先在車上聊，當時好像有談1 個工程案，後來被告 說最近經濟比較緊、開口要5 萬元，伊就開車載被告去博 愛路皇城旁邊巷子的銀行ATM 提款，領錢後上車交給被告 ，當天提款6 萬元，1 萬元留著自用，5 萬元應該是交給 被告的回扣等語綦詳（原審四卷第165 至166 、170 頁反 面），且參以劉朝治當日與被告在甲車見面洽談約20分鐘 ，被告並未下車，兩人隨即共乘甲車離開，再依附表編 號5 所示提款時間（同日16時20分）相距兩人駕車離開之 時（約同日16時16分許）甚為接近，憑此足認劉朝治所述 係應被告當場開口要求支付回扣5 萬元後即前往提款之情 ，要屬可信。至被告於原審辯稱當天伊與劉朝治談完公事 後，請劉朝治載伊至附近超商下車購物後即自行返家云云 （原審五卷第22、34頁反面），既與證人劉朝治所述歧異 ，亦未能舉證以實其說，自無從徒以其空言所辯為據。是 本件應認劉朝治於104 年4 月30日確在甲車交付現金5 萬 元予被告收受。
㈦劉朝治前揭交付款項應屬工程回扣
⑴所謂「回扣」與「賄賂」雖均屬對公務員之不法原因給 付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給 之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率 或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係 指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有 一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬 而言（最高法院91年度台上字第1048號判決要旨參照） 。又回扣與賄賂雖同屬公務員對於（違背）職務上行為 所取得之不法利益，然「回扣」依貪污治罪條例第4 條 第1 項第3 款規定須限於建築或經辦公用工程或購辦公 用器材、物品而收取者，始足稱之，且本罪重在保障公 用工程及公物之品質，特予明文嚴禁公務員就經辦上述 採購過程收取回扣，以免廠商偷工減料降低品質，確實 維護公共安全，雖經交付回扣之人同意，情節亦較一般 收受賄賂為重，乃列為公務員重大貪污行為，不論公務
員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，性質上應屬 公務員收受賄賂罪之特別規定。再考量此等行為適足以 對公用工程或採購之品質造成潛在危害，故僅須交付之 一方針對工程（或購辦）款按約定成數或比例為基準， 自行增減量定，抑或自其中提取一定數額，經公務員同 意並收受，犯罪行為即告完成，要非須事前約定或給付 數額與約定成數（比例）完全一致為必要，更不以須自 應給付建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直 接提取或扣取者為限，縱由對方於公務機關撥款前事先 另行籌措同額款項支應，亦屬之。
⑵查證人劉朝治於原審證述被告係伊標得第1 個案子（即 附表編號1 所示標案）即100 年11月9 日之後要求回 扣（原審四卷第151 頁反面至152 頁），雖與偵查中所 述100 年年底時有個案子已公告但尚未決標，伊到賽嘉 樂園查看工地時，被告向伊要求回扣（偵一卷第154 頁 反面）之情未盡相符，然考量其所指被告要求回扣時日 相距案發後接受訊問時已有數年，本難責令確能詳述無 誤，且附表編號1 所示標案公告日期（100 年11月9 日）相距決標日期（同年月23日）僅只2 週，亦不免產 生記憶錯置而有所誤認，然依劉朝治前揭證述可知被告 至少係附表編號1 所示標案公告（100 年11月9 日） 後某日，方始向其要求回扣無訛。
⑶又本件迭據證人劉朝治證述應被告要求依所得標工程決 標金額5%概略計算回扣數額，但被告並非依照各工程完 成數量一次索取，而是有需要用到錢時，就會聯絡伊見 面付款，伊是支付整數、不可能拿零錢給被告，但並未 記帳，是憑印象記憶總額並以現金方式支付，如果索取 數額超過約定5%額度，就會拒絕，伊認為這是犯錯、不 可能詳細記錄或追究該給被告多少，支付回扣目的是希 望被告能事先與伊討論設計方向、有時間預作準備，也 希望將來工程發包後，能藉被告名義避免茂管處承辦人 員藉機刁難，以便案件順利發包完工等語綦詳（調查一 卷第191 、193 頁反面、196 、288 頁反面至289 、44 6 頁，偵一卷第217 至219 頁，原審四卷第151 頁反面 ，第155 頁反面至156 、173 頁），並說明伊所支付回 扣均由個人款項支應，要與事務所內部帳冊記載公關費 用15% 無關，其在內部帳冊提高公關費比例是要降低公 司盈餘，藉此減少支付資深員工分紅數額之情在卷（調 查一卷第291 頁反面，原審四卷第173 反面至174 頁） 。至證人劉朝治前開所述支付回扣方式暨計算數額雖非
精確，然依其所述各情暨被告後續取款方式，可知被告 與劉朝治彼此間僅約定依工程決標金額按5%比例概略計 算回扣數額，其後再由被告分次索取，要非以一次全數 收取為限，故該證人此部分證述仍屬合理可信。準此， 被告主觀上乃利用劉朝治參與投標附表所示工程之機 會，向其要求按一定比例支付款項以供己用，而劉朝治 亦係基於該等標案暨後續發包驗收得以順利進行之目的 而支付前揭款項，二者具有對價關係甚明，顯與一般單 純私人餽贈有別，揆諸前揭說明，被告此舉自應論以貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣 罪責。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限者，為公務員，刑法第10條第2 項第1 款前段定有 明文，此即一般所稱「身分公務員」。查被告前自100 年 9 月間起擔任茂管處處長，負責綜理全處業務，並主管該 處各項公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招標、 履約、驗收暨付款等相關事宜，依法應屬服務於國家所屬 機關之身分公務員。是核其所為，均係違反貪污治罪條例 第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪（犯罪事實 ㈠至㈣）。
㈡刑法於民國94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）時， 刪除該法第56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂 ：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原 則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將 原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果 之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地 或密切接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。 如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐 次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨 立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者， 於95年7 月1 日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論
以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一 罪一罰，始符合法律修正之本旨（最高法院108 年度台上 字第2562號判決意旨參照）。本件被告雖與劉朝治約定依 工程決標數額5%比例概略計算回扣數額，再由被告視個人 需要分次邀約劉朝治見面收取，然其各次收取回扣分別係 103 年7 月7 日、103 年7 月27日、103 年9 月15日及10 4 年4 月30日，時間相隔數日至數月不等，依一般社會健 全觀念在時間、空間差距上顯有相當間隔，應屬可資個別 獨立評價之獨立犯行，尚未可僅因被告主觀上有概括要求 收取回扣之意，即遽謂基於單一犯意而僅論以接續犯之一 罪。故被告所犯前揭4 罪犯意個別且行為互殊，應予分論 併罰為當。
㈢刑之加重減輕事由
貪污治罪條例第12條第1 項規定犯第4 條至第6 條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。查被告各次收取回扣金額均為5 萬元，且依其犯罪情節僅係圖謀個人私利，尚未損及公共 工程品質或造成其他公共危害，情節尚屬輕微，依前揭規 定應各依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。 三、撤銷改判之理由
㈠原審未予詳查，就被告被訴如犯罪事實㈠至㈣部分遽為 被告無罪之諭知，容有未合，檢察官提起上訴，執此指摘 原判決不當，核屬有據，應由本院將該部分原審所為無罪 判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為茂管處處長，主管該處各項公共工程、財 務或勞務採購之規劃、設計、招標、履約、驗收暨付款等 相關事宜，竟不思廉潔自持而無視公務員行為規範，利用 職務之便擅向承作工程廠商索討回扣，足以影響民眾對於 公務機關對外採購之公平性產生質疑，事後猶狡稱係利用 夜間、假日犧牲個人時間洽談公務，否認收取回扣，未見 絲毫反省之意，實應嚴予非難；惟念其一時貪圖私利，各 次收取回扣僅為5 萬元，金額非鉅，另兼衡自承大學畢業 、已婚，目前尚未退休而調任交通部觀光局國民旅遊組等 一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並各依貪污 治罪條例第17條規定同時宣告褫奪公權4 年。再者，定應 執行刑之宣告除考量行為人所犯數罪反應出之人格特性， 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，並受比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值支配，務使輕重得 宜、罰當其責，始符合法律授與裁量權之目的，俾以區別
數罪併罰與單純數罪之不同。審酌被告乃利用同一任職機 會先後實施本件犯行，各次犯罪目的及手段相似，依法雖 須論以數罪，但不法內涵究與單純數罪併罰之情形有異， 定應執行刑不宜偏重等情，爰就有期徒刑部分諭知應執行 有期徒刑12年，併依刑法第51條第1 項第8 款宣告僅就褫 奪公權其中最長期間（4 年）執行之，以資懲儆。 ㈢被告實施本件犯行後，刑法相關沒收規定業經修正並自10 5 年7 月1 日起施行，且刑法第2 條係行為後法律變更所 生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕 予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。 茲依修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，又刑法施行法第10條之 3 第2 項明訂於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語。是依修正 後刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。查被告就犯罪事實㈠至㈣各次犯行 分別收取回扣5 萬元一節，業經審認如前，該款項雖未扣 案，但既係被告實施犯罪所得財物，即應依前開規定就其 各該罪刑項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不