臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第618號
上 訴 人
即 被 告 潘坤宗
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第
1492號，中華民國108 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署107 年度偵字第4591號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於潘坤宗部分撤銷。
潘坤宗共同犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案之電纜線壹批沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、潘坤宗與張德記（經原審判決有罪確定）共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年8 月16日上 午9 時5 分許，2 人分別騎乘車牌號碼000-000 、562-DZG 號機車至屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號之「喜陽能源太陽能 發電廠」外停放，旋均翻越圍牆進入該電廠，並持客觀上具 有殺傷力之破壞剪等物，剪斷並竊取電廠內之電纜線1 批得 手。經在廠外附近工作之李明光發現報警，警員王國學據報 到場查看並於抄錄該2 部機車之車牌號碼後離去，嗣查閱車 籍資料始循線查悉上情。
二、案經李明光告發而由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告 潘坤宗於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷 第52至53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證
據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關關聯性 ，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，自均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告潘坤宗固不否認有於前開時間，騎乘起訴書所載之 普通重型機車前往案發地點，然矢口否認犯行，辯稱：我是 去附近抓老鼠，不知道張德記做何事，伊等是一起去但分別 離開，伊確實沒有偷竊電纜線云云。經查：
1.證人即目擊者李明光於警詢時證稱：我於106 年8 月16日上 午9 時10分許，在本案電廠旁除草，發現被告2 人分別騎乘 ZNF-861 、562-DZG 號機車至該電廠旁之芒果園，停妥機車 後，2 人隨即徒步越過發電廠旁的大水溝，再翻牆進入電廠 內；因為那兩部機車常常停在該電廠旁，當天我又發現他們 故計重施，就決定向警方報案等語（警卷第31-32 頁）；並 於106 年11月23日指認被告潘坤宗確係其所目擊之竊嫌等情 ，有指認犯罪嫌疑人記錄表可查（警卷第36-38 頁）。復於 偵訊時具結證稱：我在電廠旁工作，常看到被告2 人去偷剪 電線；106 年8 月16日那天我又看到他們2 人從電廠後門旁 翻牆進去，我就立刻報警等語（偵卷第103-105 頁）。又於 原審審理時具結證稱：106 年8 月16日早上，我看到被告2 人爬圍牆進去電廠內，他們的機車就放在水溝旁；因為他們 是長期在那邊偷電纜線，我每天在那邊工作，所以有注意到 ；當時有看到2 個竊賊的長相，因為他們不是來偷一次而已 ，已經看過很多次了，所以我可以做指認，確定就是在庭的 被告2 人；我有看到你（潘坤宗）進去拖電線出來；你們2 人爬進去電廠裡面偷東西出來好幾次等語（原審卷第221-22 6 頁）。查證人李明光僅係因在失竊地點發電廠附近工作而 親眼目擊本件行竊之人，其與被告潘坤宗等2 人素無怨隙， 應無設詞誣陷之動機及必要，且其所證關於被告潘坤宗等2 人案發當時確係翻越該電廠圍牆入內等情，前後所證均相一 致，且前後於警詢以照片及於原審以真人方式，分別指認被 告潘坤宗為竊嫌之一乙節，其證言應堪信為真實。 2.證人即告訴人蔡安德於警詢時證稱：本案電廠在8 月曾遭竊 ；警方在張德記家中查獲之電線、電纜線及電線皮確實是我 們廠區內所有等語（警卷第25-26 頁）。復於原審審理時具 結證稱：因為我常常要在現場做修復，所以我認得本公司電 纜線的外觀，我於106 年12月10日所認領的電纜線、電線及 電線皮均是我們電廠內的失竊物品等語（原審卷第219 -220 頁）。再於本院審理時具結證稱：106 年8 月16日李明光有 打電話給我們公司聘僱之現場管理員賴楷仁，賴楷仁有向我
報告電纜線疑似被竊的情形，因損失不大，我並沒有報案； 公司有派人到現場查看，發現電纜線其內的銅線被剝光，僅 留塑膠皮在現場；遭棄置的電纜線是在排水溝最裡面靠近圍 牆的地方被發現的，該圍牆的附近草長很高；可確定是被竊 的電纜線，因為我們維修並不會把皮剝光、銅線拿光棄置在 現場等語（本院卷第131-134 頁）。依證言蔡安德之證言可 知，106 年8 月16日案發當時本案電廠確有電纜線一批失竊 （現場留有電纜線剝取銅線後剩下之塑膠皮）之事實，惟因 損失不大，故並未向警方報案。
⒊證人即到場處理之警員王國學於本院審理時具結證稱：伊獲 報到場後，確發現在該電廠乾涸大水溝旁果園（前）停放本 案之2 部機車，伊從圍牆上看下去看到裡面有很多廢棄的電 纜線，但當下無法判斷是否剛被剪下或廢棄的電纜線，伊繞 了廠區20分鐘，並未發現可疑的人、物，就將車號抄錄下來 回所再查車籍資料等語（本院卷第128-129 頁）。依證人王 國學之證言，顯知被告潘坤宗等2 人確曾於案發前騎用本案 之2 部機車到場停放，且確於現場廠區草叢內發現廢棄之電 纜線無訛。
4.共同被告張德記於警詢時曾供承：我於106 年8 月16日與友 人潘坤宗分別騎乘前開機車前往案發之太陽能發電廠旁，在 附近抓田鼠，順（便將）之前在該發電廠內竊取的電纜線後 載回去販賣；我們是從發電廠旁的排水溝爬圍牆進入電廠內 ，利用破壞剪剪斷電纜線（警卷第3-4 頁），是從張德記上 開警詢自白中，其中就其與被告潘坤宗共同進入本案電廠之 地點、方式等節，核與證人李明光前開證述之內容相同，所 供應堪信為真實。其嗣於偵查及原審審理時翻異前詞，改稱 ：伊等係去抓田鼠，沒有去偷竊電纜線，本案扣到之電纜線 都是伊自己的云云，核係事後卸責之詞，尚難採信。 ㈡
⒈按認定犯罪事實不以直接證據為限，如所得之間接證據確與 待證事實有關，且其推理方法亦不違反經驗法則及論理法則 者，自非不得作為認定犯罪事實之依據。
⒉本件係因在竊案現場附近工作之證人李明光發現之前曾多次 竊取電纜線之慣犯即被告潘坤宗等2 人再次騎用機車到場停 放，並目擊其等2 人翻越該電廠圍牆入內，乃電知該電廠之 人員賴楷仁，並向警方告發竊盜，事後並分別於警詢及原審 當場指認被告潘坤宗即為當日到場翻越該電廠圍者之其中之 一，嗣並分別於檢察官偵查中及原審審理時具結明確指證無 訛；而依證人即蔡安德之證言，案發當日確有電纜線1 批被 竊（已被剝去銅線僅剩塑膠皮並棄置於現場）；另參酌證人
即警員王國學證稱現場確有被告潘坤宗等2 人所騎用之機車 停放於現場，並發現有被竊之電纜線被棄置於現場草叢內； 暨共同被告張德記於警詢中曾供稱與友人潘坤宗分別騎乘前 開機車前往案發之太陽能發電廠旁，在附近抓田鼠，順（便 將）之前在該發電廠內竊取的電纜線後載回去販賣；而其行 竊方法亦係夥同被告潘坤宗從發電廠旁的排水溝爬圍牆進入 電廠內，利用破壞剪剪斷電纜線等情參互以觀，堪認被告潘 坤宗確有與共同被告張德記於起訴書所載時地，持確破壞剪 等利器削去電纜線之塑膠皮取走其內之銅線而竊取電纜線1 批得手無訛。
㈢本件證人即警員王國學固證稱伊繞廠約20分鐘並未發現可疑 人、物云云。惟或因現場草長不易被發現，而該證人並未確 實搜尋附近可疑人、物，於抄錄機車車號後即行離去；而被 告潘坤宗等2 人則於行竊電纜線後再騎乘機車離去，尚與常 情無違。本案經反覆論證推敲，認被告辯稱伊是去現場抓田 鼠，不知張德記做何事，伊並未竊取電纜線云云，核係事後 卸責之詞，難予採信。被告潘坤宗共同攜帶兇器踰越牆垣竊 盜之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠被告潘坤宗行為後，刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29 日修正公布，並於同年月31日生效施行，其法定刑由修正前 之「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下 罰金」，修正提高為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科 五十萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較 有利於被告潘坤宗，應適用修正前同條項之規定。 ㈡本案於共同被告張德記之貨櫃屋內扣得破壞剪1 把，既得用 以削去電纜線之塑膠外皮，堪認鋒利異常，客觀上得對人之 身體或生命造成威脅，性質上屬兇器無訛。本件被告潘坤宗 與共犯張德記於起訴書所載時地，翻越該電廠圍牆持前揭屬 兇器之破壞剪削去電纜線之塑膠皮取走其內之銅線，而竊取 電纜線1 批得手等情，業如前述。核其所為，係犯修正前刑 法第321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜 罪。
㈢被告潘坤宗與共犯張德記2 人就上開竊盜犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告潘坤宗前因施用毒品案件，經原審分別判處有期徒刑4 月確定，上開二罪嗣經原審以106 年度聲字第1297號裁定應 執行有期徒刑7 月確定，並於107 年2 月6 日易科罰金執行 完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑， 其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之
罪，為累犯。考量其所執行完畢之前案與本案所犯之竊盜案 件間，法益不同，罪質亦迥異，依上開司法院大法官會議第 775 號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1 項累犯之規定加重 其刑。
四、原判決撤銷之理由：
㈠原審認被告潘坤宗涉犯加重竊盜罪之罪證明確，而予論科， 固非無見。惟查：
1.被告潘坤宗行為後，刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29 日修正公布，並於同年月31日生效施行，經比較新舊法，修 正後之規定並未較有利於被告潘坤宗，應適用修正前同條項 之規定，業如前述。原審未及比較新舊法，亦有未洽 2.原判決認定被告潘坤宗2 人已將竊得之贓物變賣得款1 萬 3000元，並據共同被告張德記於警詢中所述其各得2 分之1 等語，認應就被告潘坤宗分得之半數即6500元宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。惟共犯張德記已於警詢中供稱：伊等第一次是在8 月初， 第二次是在8 月底，兩次都偷剪電纜線50公斤左右，每公斤 收購價格為130 元左右，總共變賣得款13000 元云云，顯見 共犯張德記於警詢中所稱變賣得款之標的，並未包含本件之 犯罪時間即106 年8 月16日所竊之部分。原判決就上開非本 次犯罪所得之部分，遽予諭知沒收追徵，即非適法。 ㈡被告否認犯罪，指摘原審為其有罪之判決為不當，提起上訴 ，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持， 應由本院就此部分予以撤銷改判。審酌被告潘坤宗不思以正 當方法謀取生活上所需，竟率爾破壞並竊取他人之電纜線， 實屬非是，且其前已有施用毒品等前案紀錄，素行非佳，事 後並否認上情，難認有悔意，而本次遭竊之電纜線價值僅約 新臺幣（下同）1 萬多元，業據證人蔡安德於本院審理時陳 明在卷，兼衡其自述高職畢業、已婚、育有3 名子女、之前 受僱為油漆工，家境小康等等一切情狀，爰量處有期徒刑10 月，以示懲儆。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告潘 坤宗本案竊得之電纜線1 批（據證人蔡安德在本院證稱其價 值約1 萬元），並未扣案，亦無證據證明已變賣得款，應依 上開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈣至於共同被告張德記住處扣得之電纜線1 條、電線1 條及電 線皮1 包等物，難認係被告潘坤宗所共同竊得，且已發還予
被害人蔡安德（警卷第16頁），不予宣告沒收；又扣案如附 表編號1 至6 所示包括破壞剪等物，張德記於警詢時已自承 均為其所有等語（警卷第4 頁反面、第7-9 頁），客觀上應 屬其等供本案犯行所用之工具，均業於共同被告張德記所犯 罪名項下為沒收追徵之諭知，爰不另於被告潘坤宗所犯罪名 項下宣告沒收追徵。
五、共同被告張德記，業經原審以攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪，判 處有期徒刑1 年，因未上訴而告確定。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、 第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第2 款、 第3 款，刑法第2 第1 項前段、第28條、第47條第1 項、刑 法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 蕭家玲
附錄本件判決引用之法條：
修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者」，
附表：
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│編號│ 物品 │數量 │
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│ 1 │ 瓦斯罐噴燈 │1 組 │
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│ 2 │ 鐵鎚 │1 支 │
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│ 3 │ 美工刀 │1 支 │
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│ 4 │ 活動扳手 │1 支 │
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│ 5 │ 鐵鉗 │1 支 │
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│ 6 │ 破壞剪 │1 支 │
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