臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第616號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李勝鈞
選任辯護人 吳龍建律師（法扶律師）
被 告 董行軒
被 告 劉宸碩
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度
易字第450 號，中華民國108 年8 月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7517號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李勝鈞、劉宸碩部分撤銷。
李勝鈞共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。
劉宸碩共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即董行軒無罪部分）。
事 實
一、李勝鈞（綽號「當店鈞」）、劉宸碩（綽號「鬼鬼」）為朋 友關係。緣劉宸碩之友人「小杰」之朋友「冠凱」與柯佳辰 之同學陳子銘在學校行進間擦撞發生口角，柯佳辰、陳子銘 與洪翊豪在校門口質問「冠凱」撞到人態度還這麼不好，「 冠凱」乃委託「小杰」出面，劉宸碩得知此情，乃以臉書方 式與與柯佳辰通聯，後雙方約定於民國105 年8 月31日晚間 在高雄衛武營見面談判，屆時，柯佳辰邀得洪翊豪、林明謙 同往，因高雄衛武營當時有警察巡邏，乃再改約至高雄市三 民區本館路「高雄市立殯儀館」外停車場談判，而劉宸碩亦 應「小杰」之邀，約得友人董行軒（另為無罪之諭知，詳如 後述）前往「高雄市立殯儀館」外停車場，同時，李勝鈞自 臉書訊息得知上情，亦自行前往；詎劉宸碩、李勝鈞到達現 場後（約23時許），「小杰」方另有2 、30名姓名年籍不詳 之成年人在場，劉宸碩、李勝鈞出面與柯佳辰方協調，雙方
協調不成，劉宸碩、李勝鈞竟與該2 、30名姓名年籍不詳之 成年人共同基於普通傷害之犯意聯絡，劉宸碩、李勝鈞高喊 「乎死」後，其中多名姓名年籍不詳之成年人即分持西瓜刀 、球棒、空氣槍、鐵條等武器，攻擊柯佳辰、洪翊豪、林明 謙，致柯佳辰受有臉部及左髖部撕裂傷共約7 公分之傷害， 洪翊豪受有四肢鈍挫傷與頭部鈍傷之傷害，林明謙受有後枕 部擦傷（1 ×1 公分）、頸部擦傷（1 ×1 公分）、左手擦 傷（1 ×1 公分）、右手擦傷（1 ×1 公分）等傷害。二、案經柯佳辰、洪翊豪、林明謙訴由高雄市政府警察局三民第 二分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即被告李勝鈞、劉宸碩部分）
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且被告李勝鈞及檢察官於本院言詞辯論終結前，均 明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第12 7-129 頁）；又被告劉宸碩雖未於本院到庭應訊，惟其於原 審亦就起訴書所載證據資料，明示同意有證據能力（見107 審易1164號卷《下稱原審審易卷》第61頁）。是基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
二、實體部分
㈠訊據被告李勝鈞、劉宸碩固坦認有於如事實欄一所載時地到 場，並親見告訴人等3 人遭人打傷等過程，惟均矢口否認有 傷害犯行，被告李勝鈞於本院辯稱：「我是在FB看到的，我 看到他們互罵，因為前一天我和劉宸碩才交保出來，想說不 要再惹事，所以我才去現場要把劉宸碩帶走，我到之後不到 幾分鐘他們就打了，我有去攔，但攔不住，我把劉宸碩從人 群拉出來，我們就各自離開」云云，被告劉宸碩則自警詢至 原審均辯稱無傷害告訴人之行為及出言「乎死」云云。 ㈡經查：
⒈如事實欄所載，告訴人柯佳辰、洪翊豪、林明謙於與「小杰
」方談判過程中，遭「小杰」方之人員攻擊受傷，及被告於 李勝鈞、劉宸碩該期間有高喊「乎死」等節，業據證人即告 訴人柯佳辰、洪翊豪、林明謙指述在卷（見警卷第10-12 、 13-15 、16-18 頁，偵卷第26-28 頁，原審審易卷第51-52 頁，107 易450 號卷《下稱原審卷一》第114-141 頁），並 有高雄榮民總醫院診斷證明書（即告訴人3 人）在卷可稽（ 見警卷第19-21 頁）。
⒉被告李勝鈞、劉宸碩固以前詞置辯。惟
⑴按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調 查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非 法所不許。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共 同正犯間非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 。至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致， 均屬之（最高法院99年度臺上字第3824號判決參照）。 ⑵本院審酌：
①被告劉宸碩於本件案發前之角色及前往案發現場之原因 被告劉宸碩於警詢、偵訊、原審分別供稱：「我到現場是因 為『小杰』說需要支援」（見警卷第8 頁）、「我之所以會 到現場，是因為與柯佳辰起衝突的『小杰』電話通知我去支 援，『小杰』跟我說他跟柯佳辰起衝突要我幫忙」（見偵卷 第26頁背面）、「一開始我知道好像『小杰』的朋友在學校 起衝突，對方有約『小杰』他們在殯儀館那邊，因為我年紀 比較大，『小杰』問我說這種事情要怎麼處理，我有跟對方 先通過電話，我跟他們說大家都是小朋友，不要火氣那麼大 ，就出來講一講。我擔心『小杰』可能會受傷，我才先打電 話給對方」（見原審卷一第45-46 頁）等語，並經證人即告 訴人柯佳辰亦於原審證稱：「一開始是在復華中學，我的朋 友跟學弟有糾紛，但那時那個學弟打電話給劉宸碩，劉宸碩 要我們這邊接電話，學弟不知道要把電話給我們這邊的誰， 結果就把電話拿給我，劉宸碩問我叫什麼名字，我說我叫柯 佳辰，就把矛頭指向我」等語（見原審卷一第115 頁）。顯 見被告劉宸碩先係以類似大哥之姿（因為我年紀比較大，擔 心「小杰」可能會受傷）出面處理本案發生前之衝突，其後 又應「小杰」之邀（因為「小杰」說需要支援）前往本件現 場，顯見被告劉宸碩於前往本件現場前，即已預估雙方可能 會發生衝突、甚至擔心「小杰」受傷，然其卻仍因「小杰」 說需要支援而於深夜前往少有人出入之本件現場（「高雄市
立殯儀館」外停車場）。
②被告李勝鈞前往本件現場前，已知悉之情況
被告李勝鈞於警詢、本院分別供稱：「綽號『鬼鬼』劉宸碩 的朋友說『鬼鬼』要跟別人吵架」（見警卷第2 頁）、「我 是在FB看到他們互罵，我看到之後就過去」（見本院卷第12 1 頁）等語，顯見被告李勝鈞於前往本件現場前，亦已預估 雙方可能會發生衝突（在FB看到他們互罵，「鬼鬼」要跟別 人吵架），卻仍於深夜前往少有人出入之本件現場（「高雄 市立殯儀館」外停車場）。
③告訴人柯佳辰、林明謙對被告李勝鈞、劉宸碩於本件現場行 為之指述
Ⅰ告訴人柯佳辰於105 年9 月25日初次警詢即指訴：「我不知 道何人持西瓜刀追殺我，『當店鈞』李勝鈞、『鬼鬼』劉宸 碩均大喊『乎死』」等語，並指認被告李勝鈞、劉宸碩之國 民影像照片（見警卷第17-18 頁），其後於107 年7 月25日 、108 年6 月4 日原審仍為相同之指訴（見原審審易卷第51 頁，原審卷一第119 頁）。
Ⅱ告訴人洪翊豪於107 年5 月2 日偵訊、108 年6 月4 日原審 分別指稱：「當天李勝鈞有問我問題，我忘記內容了，我只 記得李勝鈞嗆我『知不知道他是誰』，我回答不知道，劉宸 碩說『你跟我哥講話是這種態度』，後面的人就拿空氣槍叫 囂」（見偵卷第27頁）、「我當時有聽到『乎死』」（原審 卷一第130 頁）等語。
Ⅲ則綜合告訴人柯佳辰、洪翊豪上開指述並區分實際出手毆之 人，及被告李勝鈞、劉宸碩當時亦確實有在場，應認告訴人 柯佳辰、洪翊豪上開指述並無誇大或刻意入被告李勝鈞、劉 宸碩於罪之動機。
④是本院綜合被告劉宸碩於本件案發前之角色及前往案發現場 之原因，被告李勝鈞前往本件現場前已知悉之情況，及告訴 人柯佳辰、洪翊豪上開指述，認被告李勝鈞、劉宸碩雖未實 際出手為傷害告訴人等3 人行為，然其等於深夜前往本件案 發現場及在現場之舉動，其等與其他實際出手毆打告訴人等 3 人之姓名年籍不詳成年間，確有犯意聯絡及行為分擔，其 等自應就告訴人3 人所受全部之傷害結果，共同負責。 ⒊綜上所述，被告李勝鈞、劉宸碩上開辯解為避重就輕、圖卸 刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告李勝鈞、劉宸碩 共同傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢新舊法比較、論罪、刑之加重
⒈新舊法比較
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。經查，被告李勝鈞、劉宸碩行為後 ，刑法第277 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布施行， 並於108 年5 月31日生效，修正前刑法第277 條第1 項規定 ：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或 一千元以下罰金。」，修正後刑法第277 條第1 項則規定： 「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五 十萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「三年以下有期徒 刑，拘役或一千元以下罰金。」，提高為「五年以下有期徒 刑、拘役或五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修 正後刑法第277 條第1 項並無較有利於被告李勝鈞、劉宸碩 之情形，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告李勝 鈞、劉宸碩行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。 ⒉論罪、共同正犯
⑴核被告李勝鈞、劉宸碩本件所為，均係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告李勝鈞、劉宸碩因同一衝突事由、 在同一地點、於密接之時間內，同時對告訴人柯佳辰、洪翊 豪、林明謙為傷害行為，其等各次行為之獨立性薄弱，在刑 法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，以避免有過度評價之虞。被告李勝鈞、劉宸碩以 一傷害行為，同時侵害告訴人3 人之身體法益，為同種想像 競合犯，依刑法第55條前段規定，從一傷害罪處斷。 ⑵被告李勝鈞、劉宸碩就本件傷害犯行，與其他2 、30名姓名 年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
⒊被告劉宸碩部分，依累犯加重其刑
被告劉宸碩前於103 年間因不能安全駕駛案件，經法院判處 有期徒刑3 月確定，於103 年6 月11日易科罰金執行完畢等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第 225-230 頁）。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理 由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發 生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無 該解釋意旨所指情事，是被告劉宸碩前受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並
應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣原判決關於被告李勝鈞、劉宸碩部分撤銷之理由、量刑 ⒈原審以不能證明被告李勝鈞、劉宸碩有本件傷害犯行，而為 無罪之諭知，惟被告確有本件傷害犯行，業經本院認定、論 述如上，且檢察官亦執此提起上訴，為有理由，自應由本院 將原判決關於被告李勝鈞、劉宸碩部分撤銷改判。 ⒉量刑
爰審酌被告李勝鈞、劉宸碩因原與己無涉之糾紛，為展現類 似大哥之角色而涉入本案，復於談判過程中，未能理性溝通 高呼「乎死」，由其他到場參與之人持兇器傷害告訴人柯佳 辰、洪翊豪、林明謙，明顯缺乏法治觀念及侵害告訴人3 人 之身體法益；並衡酌被告李勝鈞、劉宸碩均否認犯行，復均 未能與告訴人3 人達成和解，以使告訴人3 人獲有實質之補 償，及告訴人3 人受傷情形，暨被告李勝鈞具高職肄業學歷 、目前從事海釣工作、家中有母親、女兒，被告劉宸碩具高 職肄業學歷、從事鷹架工作、未婚、家中有父母，並被告李 勝鈞、劉宸碩於本件傷害衝突中扮演之角色、分擔之傷害行 為等一切情狀，就被告李勝鈞部分量處有期徒刑4 月、被告 劉宸碩部分量處有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金之折算 標準。
三、被告劉宸碩經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭 陳述逕行判決。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告董行軒與同案被告李勝鈞、劉宸碩及20 名至30名真實姓名、年籍不詳之成年人，於105 年8 月31日 23時許，在「高雄市立殯儀館」外停車場，基於傷害之犯意 聯絡，由其中真實姓名、年籍不詳之成年人分持西瓜刀、球 棒、空氣槍、鐵條等武器，攻擊告訴人柯佳辰、洪翊豪、林 明謙，致告訴人3 人分別受有如事實欄所載之傷害。因認被 告董行軒共同涉犯（修正前）刑法第277 條第1 項傷害罪嫌 。
二、訊據被告董行軒固坦認有與同案被告劉宸碩前往本件案發現 場，惟堅決否認有傷害犯行。經查：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告 犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上
之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。
㈡依告訴人柯佳辰於原審陳稱：「董行軒有到場，但沒講話也 有動手」等語（見原審一卷第118 頁背面），告訴人洪翊豪 於原審陳稱：「我被鋁棒打，但不知道誰打我」等語（見原 審一卷第127 頁），及告訴人林明謙於原審陳稱：「董行軒 沒有講甚麼話也沒有動手」等語（見原審一卷第136 頁背面 ），顯見被告董行軒雖有到現場，但並無出手傷害告訴人3 人之行為，亦無如同案被告李勝鈞、劉宸碩有高呼「乎死」 等言語。
㈢綜上，本件尚乏證據可認被告董行軒於本件案發當時有任何 傷害告訴人3 人之舉動或言語，自難以傷害罪名相繩。三、是原審以依檢察官所舉證據及卷內資料調查、剖析之結果， 仍未能獲得被告董行軒成立犯罪之確切心證，且有合理之懷 疑存在，致無從形成被告董行軒有罪之確信，而為被告無罪 之諭知，經核尚無違誤。檢察官仍執前詞指摘原判決此部分 不當，提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第55條、41條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如提起公訴，檢察官林圳義提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
被告董行軒部分，不得上訴。
被告李勝鈞、劉宸碩如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。