臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 張誌遠
指定辯護人 萬鴻均律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度原訴字第47號中華民國108年10月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1032號、108年度偵
字第1320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以被告張誌遠（以下稱被告）犯 毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第4條第2項的販賣第 二級毒品罪，判處有期徒刑3年6月，並諭知未扣案的販賣毒 品犯罪所得新臺幣（下同）1,300元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案供犯罪所用門 號0000-000000號行動電話1支（廠牌：INFOCUS，含該門號 之SIM卡1張）沒收（本院卷第41頁至第50頁），經核認事用 法及量刑均無不當，應予維持，除依刑事訴訟法（以下稱刑 訴法）第373條引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及 理由外，並補充說明如下。
二、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：
被告及指定辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本 院卷第115頁），依刑訴法第159條之5第1項規定，應有證據 能力。
㈡、關於非供述證據部分：
１、原判決附件所示被告與證人葉子良間的通訊軟體對話紀錄（ 以下稱系爭對話紀錄）（8114警卷第33頁至第34頁，本院卷 第49頁、第50頁），是被告同意提供他隨身攜帶的手機（包 含儲存其內資訊），由警察查閱存證乙節，有花蓮縣警察局 花蓮分局查獲毒品案件被告通聯紀錄表可稽（原審卷第55頁 ），被告於民國（下同）108年3月8日偵訊時另供稱：（問 ：警方107年12月10日當天有對你強暴脅迫或以不正方式訊 問你嗎？）沒有（他卷第73頁至第74頁），原審108年6月14 日準備程序時也供稱：（問：你於警詢、偵訊中之陳述，是 否出於自由意識？）是，都是出自於我的自由意識，筆錄也 是根據我的陳述所記載（原審卷第65頁反面至第66頁）。２、可見卷附系爭對話紀錄，是實施刑事訴訟程序的公務員經被 告同意後偵查取得，本案取證程序應沒有瑕疵，所以系爭對
話紀錄，應有證據能力。
３、關於其他非供述證據部分，因為沒有證據足資證明是實施刑 事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以其他非供 述證據，也應有證據能力。
三、關於認定犯罪事實所憑證據部分，補充：
１、被告於本院108年12月24日審理時時自白（本院卷第114頁、 第119頁）。
２、Google地圖（本院卷第63頁）。
四、關於意圖營利部分：
㈠、被告先後供稱如下：
１、108年3月8日警詢時：（問：據你所述，你說：「我無法過 去」，但為何你又向葉子良表示來車上，是否你要將安非他 命給予葉子良？）我的意思是他過來我的「車上」購買安非 他命（8114警卷第4頁）。
２、108年3月8日偵訊：（問：〈提示張誌遠手機照片臉書MESSA NGER介面時間為107年11月13日16時23分至18時47分即照片 編號2到4〉是否為你與葉子良對話？）是，剛剛警察也有給 我看過。葉子良在其中跟我說「1」的意思是他要拿1,000元 的安非他命。後來我跟葉子良在18時48分通話結束後有見面 。我記得我那次我沒有油，好像是在○○鄉公所出來的那間 7-11見面，見面後我有拿安非他命給葉子良，葉子良給我1, 300元；（問：你從中賺取多少錢？）只有油錢300元。我從 新城鄉的家樂福開到秀林鄉的7-11；（問：這麼短的距離， 油錢應該不會到300元，你是否從中有賺取一些利潤？）是 ；（問：意圖獲利於107年11月13日18時48分通話後某時， 販賣甲基安非他命給葉子良是否承認？）承認（他卷第74頁 ）。
㈡、證人葉子良於108年3月8日偵訊時證稱：……見面的地點我 跟張誌遠是在第一通電話時講的，就是18時那通張誌遠打給 我的電話中講的，張誌遠跟我說要約在○○鄉公所出台九線 就看到的7-11。我後來跟張誌遠在7-11外面的車上見面，我 也開車，張誌遠也開車，我上張誌遠的車，張誌遠拿給我安 非他命，大概0.6公克左右，我拿1,300元給張誌遠……；（ 問：為何你跟張誌遠說「1」，張誌遠就知道安非他命的數 量？）因為我後來有跟他說「給你1,300」，其中的300元是 因為張誌遠從花蓮來要加油，油錢算我的（偵卷第54頁至第 55頁）。
㈢、從上開的說明可知，被告是從「○○鄉的家樂福」開車到「 ○○鄉公所出來的那間7-11」（統一超商○○門市，警卷第 11頁至第12頁），該2地（家樂福○○店到○○鄉○○村○
○○000-0號，本院卷第116頁）的距離約為12.1公里乙節， 有Google地圖可稽（本院卷第63頁）。查約12.1公里的距離 ，來回約24.2公里，以一般汽車來說（汽車油耗約為每公升 1、20公里左右），油錢以寬鬆估計亦應不會超過150元，既 然1,300元中的1,000元才是毒品對價，300元是油錢，被告 耗費的油錢以寬鬆估計既又不會超過150元，可見被告有營 利的意圖及得利的結果無疑。
五、關於不構成自首的理由：
㈠、被告係先於107年12月9日為警查獲他案，因而知悉系爭對話 內容（原審卷第55頁，8114警卷第33頁至第34頁），之後司 法警察再於108年3月8日詢問被告販賣對象、金額等關於販 賣毒品的犯罪事實（8114警卷第2頁至第7頁）。㈡、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決參照）。查司法警察既有確切之根 據合理懷疑被告涉有販賣毒品的行為，進而向被告追查，雖 被告於108年3月8日為警詢問時，即時承認犯行，參照前開 說明，仍不構成自首。
六、關於沒有依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑的理由：㈠、被告於107年12月10日警詢時陳稱：（問：上述二級毒品安 非他命你是如何取得？向何人購買？購買時間、地點為何？ 其購買安非他命之價格為何？）我是跟一個叫「志明」的朋 友拿的。我是昨天（09日）下午的時候去○○○路的○○○ 遊藝場購買的。我買了兩小包共1,500元；（問：你是否知 悉販賣你毒品之友人「志明」的年籍資料？）不知道；（問 ：你平時與「志明」平時如何聯繫？）我平常都是到○○○ 遊藝場找他；（問：你是否有「志明」之聯絡電話？）我沒 有他的電話（原審卷第33頁）。
㈡、108年3月8日警詢時另稱：（問：警方告知你毒品危害防制 條例第17條規定，若據你之供述因而查獲其上游或共犯得減 輕刑期，你是否要供出你之毒品來源？）我不要（8114警卷 第6頁）。
㈢、本院108年12月24日審理時也稱：「我跟上游拿並無通聯紀 錄，警詢時也只有問一次，因為我如果沒有任何通聯紀錄根 本無人採信，所以我才沒有主張。沒有要提出或聲請調查的
證據資料」（本院卷第115頁）。
㈣、可見，被告並沒有供出上手毒品來源，自無毒品條例第17條 第1項規定的適用餘地。
七、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：㈠、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣 告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶 嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。㈡、刑法第59條的立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從 寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原 即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事 項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字， 用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判 例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案 ，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被 告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質 、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權 合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決 定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義 為之，不得流於恣意。
㈣、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒 品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼 朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民 ，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指； 更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之 徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直 社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為 乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生 命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之
鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利 之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參 照），對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安，復慮及 被告的年齡、性格、行狀，被告前有數次毒品前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第51頁至第57頁 ），應該知道毒品的危害非輕。另參以，本案業已依毒品條 例第17條第2項減輕其刑，而且，原審業已減輕至最低的刑 度，應尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告 所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。八、綜上，被告的上訴，應該是沒有理由的，應駁回他的上訴。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。