臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第64號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 劉俊郎
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度
易緝字第4號中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署104年度偵字第1122號、104年度偵字第2412號
、104年度偵字第3132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉俊郎犯詐欺取財罪及沒收追徵部分撤銷。劉俊郎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得即香菸壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
檢察官其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、劉俊郎曾犯竊盜、賭博、詐欺、偽造文書、毀損、侵占、強 盜、偽造有價證券、違反妨害兵役治罪條例、麻醉藥品管理 條例、毒品危害防制條例等罪，均經法院判處罪刑確定；而 其於民國88年間所犯偽造有價證券案件，經判處有期徒刑4 年確定；復於97年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑5月 確定；上揭有期徒刑4年（執畢日101年8月23日）、5月（縮 刑後執畢日101年12月16日）接續執行至101年1月9日假釋付 保護管束出監，於101年12月16日保護管束期滿未經撤銷， 視為執行完畢，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意，於104年4月18日上午10時48分許，駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車，前往花蓮縣○○市○○○ ○范銀妹所經營之攤位前，向范銀妹詐稱：要購買龍牌香菸 1條【價值新台幣（下同）350元】，使范銀妹認為劉俊郎會 付現購買香菸而陷於錯誤，將香菸1條拿至車旁交付給劉俊 郎，詎劉俊郎得手後，隨即駕車離開而未支付任何價金。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦規定甚明。本件被告劉俊郎對被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序時則就此無 意見，且未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格 聲明異議，本院復審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性 ，本院認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。再者，照相機拍攝之照片， 係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片 所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當 非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之監視 器翻拍照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之 影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦 無違法取得之情形，自有證據能力，合併敘明。三、按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘驗 ，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之 處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、 檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。刑事訴訟 法第212、213條定有明文。次按勘驗，係指實施勘驗人透過 一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自 體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料， 藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法 ，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實 施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之 年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫 或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽 名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法 製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘 驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上 字第5061號刑事判決要旨參照）。依上說明，本件勘驗證人
周光譽之錄音光碟筆錄，有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告固坦承於上揭時地向范銀妹買受香菸，但矢口否 認有何詐欺犯行，先辯稱：我不記得有無付錢云云。（二）經查：
1.證人范銀妹先於104年4月20日警詢證稱：104年4月18日上 午10時48分許，有1 名男子開車來我的攤販前，坐在駕駛 座上說要向我購買龍菸1 條，我在等他付錢的時候，他裝 作找不到的樣子，然後說後面有車來了，趁我沒注意，沒 付我錢就開車跑掉了，之後我有打電話報案，警察到現場 後有調監視器，他開的是1 台轎車，深綠色或黑色的，我 有見過這個男子，他之前曾向我買過菸，之前有付錢，龍 菸1條10包菸，總共350元，我認得出他，（經警員提示指 認表）是劉俊郎（花市警刑字第1040016299號卷【下稱警 卷】第2頁至第6頁）等語；復於原審審理時到庭證稱：見 過被告，我在菜市場時，被告跟我買菸，被告第1次有付 錢，第2次開車來，我拿到車上，被告車就開走了，前座 只有被告1個人，被告說後面有車來，就開走了，這件事 很多年了，我當時有報警，警察有來調監視器，（提示警 卷第20頁至第21頁監視器翻拍照片）監視器裡站在車旁的 女士是我（原審卷第86頁及其背面）各等語。 2.證人即承辦員警周光譽於原審審理時證稱：104年任職花 蓮分局民意派出所，本案為我承辦，當時接獲范銀妹報案 後，就調監視器，有調到車子和被告購買香菸的過程，因 為我在民意派出所7年，警局當時都知道在○○○村有幾 個毒品人口，被告也是那一群，被告跟車主是朋友關係， 也盤查過被告，所以知道車牌00-0000號自小客車平常是 被告在使用，當時也給范銀妹指認過，且我曾在○○國中 旁的修車廠遇到被告，被告當下有坦承，也約好要來警局 做筆錄，可是被告後來就沒有到案，當時調查的被告就是 在庭的劉俊郎（原審卷第87頁及其背面）等語。 3.原審當庭勘驗證人周光譽提供之錄音光碟，勘驗結果如原 審判決之附件，被告於原審亦當庭承認通話者為其與證人 周光譽無誤（原審卷第89頁）。互核證人周光譽及錄音內 容，可知被告確實於通話中坦承車牌00-0000號自用小客 車為其駕駛車輛，亦坦承有本案，原本要去做筆錄等情， 益徵證人周光譽之證詞確有所本，證人周光譽證稱被告曾 向其坦承本案犯行當可採信。
4.此外，再卷附監視器翻拍畫面，確為00-0000號自用小客
車停在證人范銀妹攤位前交易之過程（警卷第19頁至第21 頁），且該車輛登記所有權人為巫樹榮，車輛為深綠色， 有公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍1紙（原審卷第82 頁）存卷可參，可佐證人范銀妹警詢證述車輛顏色、證人 周光譽審理時證述關於車輛駕駛人等內容信而有徵。 5.勾稽證人范銀妹及周光譽之證詞、被告與證人周光譽之對 話錄音及卷附監視器翻拍畫面，足證當日被告確實駕駛車 牌號碼00-0000號自用小客車向證人范銀妹購買香菸1條後 ，未付款即離開。被告空言辯稱不記得是否付錢云云，不 足採信。
6.觀諸被告向證人范銀妹佯稱購買香菸時，並未先行詢價確 認，亦無一手交錢、一手交貨之外觀，於收受證人范銀妹 交付之香菸1條後，隨即開車離去，讓無交通工具、必須 顧店之證人范銀妹難以追逐或阻攔準此，被告自始無交付 對價，而具有詐欺取財犯意灼然明甚。
7.本件待證事實已明，被告請求勘驗監視器，核無必要，應 予駁回。
（三）綜上諸情參互以觀，被告詐欺取財之事證明確，此部分犯 行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意 圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利 益，始能構成。
2.查被告於上揭時地，意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯 意，施用上揭詐術取得香菸1條，核其所為係犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪。
（二）依累犯規定加重其刑
1.被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪， 合於累犯規定。
2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第 47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋 公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個 案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之 適用。
3.本院審酌被告前曾犯如事實欄所載各罪，其中竊盜、詐欺
等罪均經判處罪刑及執行完畢，更有上揭構成累犯之情形 ，有前述紀錄表可稽，理應生警惕作用，期待其得以自我 控管，卻於構成累犯之罪執畢後約2年有餘期間，故意再 犯本件詐欺取財罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力 薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社 會防衛之必要，因認被告所犯之罪，有加重其最低本刑之 正當理由，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、撤銷改判理由及科刑審酌
（一）原審認被告此部分詐欺犯行明確，而予依法論科，固非無 見，惟查司法院釋字第775號解釋意旨，並未闡釋累犯加 重其刑規定之適用，限於前案與後案之罪質相同時始可適 用，此應非判斷累犯者在主觀上有無特別惡性，或是否對 刑罰反應力薄弱等，而應加重最低本刑之唯一標準，原審 竟以前案與本案之罪質不同，而謂被告並無特別惡性或刑 罰反應力薄弱情事云云，尚非可採（見原判決第4至5頁） 。檢察官執原審判決量刑過輕提起上訴，應認為有理由， 自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中畢（肄）業 之智識程度，案發時正值中年，應有相當社會歷練，並有 足夠智識程度知悉銀貨兩訖之交易常規，竟心懷不法惡意 ，明知其無消費及付款意願，猶向被害人范銀妹佯裝購買 香菸而使被害人陷於錯誤，進而交付財物，其犯行破壞社 會秩序及他人財產安全，實屬可議，其犯罪動機、目的及 手段均不可取；復參以被告犯後規避查緝逃匿多年，經原 審發布通緝，始因另案執行而到案，且到案後否認犯行， 其犯行迄今將近4年，被告仍不曾返還或賠償被害人，其 犯後態度難認良好，自當於刑度上與坦承犯行或有賠償之 個案予以區別；再參以被告離婚、女兒均已成年、自承因 身體不好，患有糖尿病，多年沒辦法工作、沒收入之生活 狀況暨被害人因本案所受之損失等一切情狀，量處有期徒 刑7月示懲。
四、沒收部分
（一）被告行為後，刑法沒收規定業於104年12月30日修正公布 ，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收 適用裁判時之法律，無庸新舊法比較，合先敘明。（二）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。查本案被告犯罪所得即詐欺 之財物為香菸1條，其價值亦經證人范銀妹於警詢及原審 審理時證稱為350元，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3
項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
乙、無罪部分（即駁回檢察官上訴部分）
一、本案被告經起訴共同竊盜、單獨竊盜部分，本院審理結果， 認第一審判決對此部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持 ，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由（原審判決 書第6至10頁）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告劉俊郎如何指使劉志雄共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於103年12月16日凌晨0時至3時許，由被告 劉俊郎駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載劉志雄，共 同前往花蓮縣○○鄉○○路000巷00弄00號，毀壞上址告 訴人游照河住宅大門紗門、門鎖安全設備後，由劉志雄侵 入住宅內，竊取告訴人游照河所有竹編花瓶1只、茶葉1罐 、紫砂壺1組（茶壺1只、茶杯6只）、雙層四方瓷器1組、 古銅筆架1座、椰殼花器1只等物離去後，直接駕車前往花 蓮縣○○市○○路兜售贓物之事實，經證人劉志雄證述歷 歷，又有證人即○○路擺攤之攤販陳榮木、阮添進證述指 證劉志雄前往兜售物品時，係搭車前來等情，且被告劉俊 郎亦坦承有載劉志雄前往告訴人游照河遭竊地點，且有載 劉志雄前往○○路銷贓之事實，被告劉俊郎與劉志雄共同 觸犯竊盜犯罪行為，足以認定。
（二）被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於104年1月2日9時 30分至同年月3日9時30分期間某時，前往花蓮縣○○鄉○ ○村00號，毀壞上址被害人楊芹妹之姊妹所共有之住宅鐵 窗安全設備後，侵入住宅內，竊取被害人楊芹妹所有之鏈 鋸１台、奇木桌等財物之事實，經證人即被害人楊芹妹於 警詢證述屬實，且有警員於現場帶回鑑定之寶特瓶1只， 經內政部警政署刑事警察局104年3月27日刑生字第104000 9985號鑑定書鑑定後，認該處取得之寶特瓶與被告DNA-ST R型別相符，有該鑑定書（見鳳警偵字第1040005245號卷 第8頁及其背面）在卷可參，被告犯行應可認定。（三）原審就被告上述二犯行所為無罪判決，實有不當。三、經查：
（一）關於檢察官所指被告與劉志雄共同竊盜部分 1.原審判決已經說明：被告固坦承有載證人劉志雄前往證人 游照河遭竊地點，且有載證人劉志雄前往○○路銷贓，然 卷內除證人即共同被告劉志雄之陳述外，無其他證據可證 明被告確係基於與證人劉志雄共同竊盜之犯意，而與證人 劉志雄共犯竊盜犯行，此部分自屬無法使法院形成有罪確
信；另證人陳榮木、阮添進均為在○○路擺攤之攤販，渠 等證詞雖指證證人劉志雄前往兜售物品時，係搭車前來， 然無法僅因被告開車載證人劉志雄前往○○路兜售贓物， 即推定被告更早之前有與證人劉志雄共同竊盜，經核原審 之論述並未違反經驗法則及論理法則。
2.檢察官雖就此部分提起上訴，然並未提出新事證指摘原審 判決上揭論述有何瑕疵。被告請求再訊問收贓之人，核無 必要，應予駁回。
（二）關於被告單獨竊盜部分
1.原審判決已經說明：證人即被害人楊芹妹於警詢證稱：該 住處為兄弟姊妹共有，鏈鋸、木桌等物遭竊，平常沒人居 住，我負責管理，家中無監視設備，警方有採證飲料寶特 瓶帶回鑑驗（見鳳警偵字第1040005245號卷第5頁至第7頁 ）等語，然其證詞僅能證明其住宅曾經遭竊，並未指認被 告，自難以其證詞認定被告有為本次竊盜犯罪；檢察官僅 憑現場採集到之寶特瓶上有被告DNA，即遽認被告涉犯本 件竊盜犯行，實未排除其他寶特瓶出現在現場之可能性， 且卷內其他證據均無法證明被告確係因行竊而進入該址， 並進而將該寶特瓶留於現場，故實無法形成被告有罪之確 信，經核原審之論述並無違誤。
2.檢察官雖亦就此部分提起上訴，然並未提出新事證指摘原 審判決上揭論述有何瑕疵。
四、綜上所述，本案被告就起訴書所載犯罪事實欄一及二所示之 共同竊盜、單獨竊盜犯行，分別僅有證人即共同被告劉志雄 之證詞及被告生物跡證，而無其他證據可資補強或證明被告 確有進入證人游照河、楊芹妹住處行竊。準此，原審依無罪 推定及有疑唯利被告原則，認為被告犯罪不能證明，而就此 二部分為無罪之諭知，並無不合。檢察官仍執上詞提起上訴 ，並無理由，應駁回此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 6 日
書記官 林香君
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。