承攬契約
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,108年度,181號
TNHV,108,上,181,20191224,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　108年度上字第181號
上　訴　人　玖馨營造事業有限公司

法定代理人　許文馨　
訴訟代理人　陳偉仁律師
　　　　　　陳明律師
被　上訴人　台灣自來水股份有限公司第六區管理處

法定代理人　林國清　
訴訟代理人　葉張基律師
上列當事人間承攬契約事件，上訴人對於中華民國108年4月30日
臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1457號）提起上
訴，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為李丁來，嗣於訴訟進行中，變更 為林國清，有台灣自來水股份有限公司民國（下同）108年8 月27日台水人字第1080026675號函在卷可稽（本院卷第123 頁），是林國清聲請承受本件訴訟，自應准許。二、上訴人起訴主張：兩造於105年9月12日簽訂工程契約（下稱 系爭工程契約），由上訴人向被上訴人承攬「105年南化水 庫水口前庭抽泥工程」（下稱系爭工程），約定契約總價為 新臺幣（下同）1,980萬元，並由上訴人繳納履約保證金1,5 84,000元予被上訴人，上訴人於105年9月26日開工，並開始 施作相關工項施作。履約期間上訴人完成「計量站設置」、 「抽泥作業浮台」設置等工項，詎於上訴人設置抽泥作業工 作浮台完成後，被上訴人竟以抽泥作業工作浮台未取得合格 船隻證明而拒絕上訴人進入水域內施作抽泥作業。嗣上訴人 於106年3月19日完成相關工項後，向被上訴人提出第一次估 驗請款，竟遭被上訴人於106年3月27日駁回申請，並於106 年3月31日以上訴人進度嚴重落後，向上訴人為終止契約之 意思表示。然上訴人進度落後係因被上訴人要求其提供「合 格船隻證明」以及被上訴人未提供「疏濬計量程式」、「巴 歇爾槽設計圖說」、「水理分析原始設計資料」等協力義務 ，非可歸責於上訴人。被上訴人以船證問題限制上訴人進場 施作，顯係以不正當手段阻止條件之成就，上訴人自得依系 爭工程承攬契約之法律關係請求被上訴人給付工程結算款2, 595,585元；依民法第227條第1項、第216條規定，請求被上



訴人給付已支出之工作船租金費用626,666元；依民法第179 條規定請求被上訴人給付地磅毀損所生之檢測費30,000元； 依系爭工程契約第14條第㈡項、民法第179條規定請求被上 訴人返還履約保證金1,584,000元。且本件履約保證金之性 質應為民法第250條第1項損害賠償總額約定性質之違約金， 被上訴人並未指出其因契約終止受有如何之損害，倘認被上 訴人確實受有損害，亦得請法院依民法第252條規定，酌減 違約金數額。而被上訴人不得以無船證作為拒絕上訴人履行 合約之原因，則逾期未完成試運轉、未於限期內改善漂流木 ，均難認可歸責於上訴人，另每月12日及26日繪製預定進度 與實際進度曲線比較圖表送核部分為兩造合約所未約定，是 被上訴人主張以逾期違約金及罰鍰共881,600元主張抵銷， 亦屬無據。是則原審僅判命被上訴人給付上訴人471,195元 本息，駁回上訴人其餘請求，顯有違誤，為此提起上訴，並 聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分暨負擔該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴 人4,365,056元，及自106年9月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人依約必須提供合法船證，然其工程進 度嚴重落後，業經被上訴人於106年3月31日以其違反系爭工 程契約第21條第㈠項第5、8、11款規定，合法終止系爭契約 。上訴人請求之工作船租金及地磅檢測費，均為上訴人履行 系爭工程契約之履約成本，並非結算之金額，自無權請求。 又系爭工程尚有待解決事項未處理完畢，依據系爭工程契約 第5條第3款、第14條第㈢項第4款、第21條第㈣項、第23條 第㈩項、「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條第2 項等規定為扣抵與沒收，上訴人不能請求返還履約保證金。 再依系爭工程契約附件五履約保證金繳退要點第2點明定履 約保證金係按上訴人完成工程進度發還，如因不可歸責於上 訴人之事由而終止者，則提前返還履約保證金，而於上訴人 未依約履行時，於系爭契約第14條第㈢項各款就上訴人不履 行系爭工程契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數 額，甚至全部不返還。系爭工程契約既因可歸責於上訴人之 事由經被上訴人合法終止，上訴人已無繼續履行契約之可能 ，且依系爭契約第14條第㈢項第4款約定不予發還全部履約 保證金，是履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」而 不予發還。履約保證金於此情形下具有上訴人違約不履行或 不依約履行時之違約金效用，性質上為損害賠償預定額之違 約金，被上訴人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所 致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求上訴人支付。



況因上訴人未執行系爭契約約定之20萬噸水中抽泥作業，浪 費南化水庫該年度清淤時間，導致庫容減少，並需移用農業 用水，須支付農田水利會每立方公尺3.948元，合計因減少 清淤導致庫容減少之損失價值及移用農業用水增加之成本， 共計39,983,000元。且上訴人僅完成6.9％，違約狀態嚴重 ，自無民法第252條違約金酌減規定之適用。再者，縱認為 上訴人得請求被上訴人返還履約保證金，然在無待解決事項 之日起方有計算法定遲延利息之問題，故上訴人請求起訴狀 送達被上訴人翌日起算之利息，亦屬無據。又上訴人於提起 上訴後始主張履約保證金為違約金性質，請求予以酌減，亦 已逾時提出攻擊防禦方法，應不予審酌。又上訴人違反系爭 契約遭受罰扣款，即逾期未完成試運轉罰款732,600元、未 於期限內改善漂流木144,000元及未依規定提報施工日誌及 趕工計畫5,000元，合計881,600元，被上訴人亦得依民法第 334條第1項規定與上訴人請求之結算款抵銷之。是則原審判 命被上訴人給付上訴人471,195元本息，駁回上訴人其餘請 求，並無不當等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第207-208頁） ㈠兩造於105年9月12日簽訂系爭工程契約，由上訴人向被上訴 人承攬系爭工程，約定契約總價為1,980萬元，並由上訴人 繳納履約保證金1,584,000元予被上訴人。 ㈡上訴人於105年9月26日以105玖字第105092601號函申報開工 。（原審卷㈡第27頁）
㈢上訴人於106年3月31日進度落後達79.05％。（原審卷㈢第 69頁）
㈣上訴人所提供之工作船無合格船證。且交通部航港局南部航 務中心106年2月22日南安字第1063300186號函：「此案之抽 泥平臺，船舶種類為『工作船』，依法應領有航政機關核發 之小船執照始得航行」。（原審卷㈣第77頁） ㈤被上訴人於106年3月31日以台水六操字第1060004398號函以 上訴人違反系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、11款等規定 為由，向上訴人終止系爭工程契約。（原審卷㈢第70頁） ㈥上訴人迄今未對被上訴人為終止系爭契約之意思表示。 ㈦被上訴人業已將系爭工程重新發包，並由第三人元泰港灣海 事有限公司（下稱元泰港灣公司）得標履約。（原審卷㈡第 81-82頁）
㈧兩造契約係按月估驗，系爭契約並未明文約定第一期工程之 項目為何。
㈨系爭工程因上訴人本件訴訟案件爭議，被上訴人乃依政府採



購法第101條之規定將上訴人列為不良廠商刊登政府公報（ 註：此為行政處分），上訴人提出異議，仍遭被上訴人駁回 其異議，上訴人則未提申訴，故被上訴人原行政處分與異議 處理結果均確定，被上訴人乃執行將上訴人列為不良廠商刊 登政府採購公報之作業。（原審卷㈡第46、49頁） ㈩系爭工程契約經被上訴人於106年3月31日以台水六操字第10 60004398號函通知終止系爭契約，經上訴人於106年4月6日 前收受前開函文而生終止之效力。（原審卷㈢第70頁、卷㈡ 第17頁）
五、兩造之爭點：
㈠被上訴人主張其得依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、11 款規定終止系爭工程契約，有無理由？
㈡上訴人依承攬契約法律關係請求被上訴人給付工程結算款2, 595,585元，有無理由？
㈢上訴人依民法第227條第1項、同法第216條規定，請求被上 訴人給付工作船之租金費用共626,666元，有無理由？ ㈣上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付地磅檢測費 30,000元，有無理由？
㈤上訴人依系爭工程契約第14條第㈡項及民法第179條規定， 請求被上訴人返還履約保證金1,584,000元，有無理由？上 訴人主張前開履約保證金性質為違約金，得依民法第252條 規定予以酌減，是否逾時提出而不得審酌？其前開主張是否 有理由？
㈥被上訴人主張以違約金共881,600元（逾期未完成試運轉732 ,600元、未依期限改善漂流木144,000元、未依規定提報施 工日誌及完工計畫5,000元）抵銷，有無理由？六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠被上訴人主張其得依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、11 款規定終止系爭工程契約，有無理由？
⒈被上訴人主張因上訴人工程進度嚴重落後、未依規定履約及 限期不改善，業經其於106年3月31日依系爭工程契約第21條 第㈠項第5、8、11款規定終止契約在案，上訴人固不否認被 上訴人於有上開時間終止系爭工程契約，惟抗辯係因被上訴 人要求上訴人提供投標中未規定之「合格船隻證明」，及被 上訴人未提供上訴人「疏濬計量程式」、「巴歇爾槽設計圖 說」、「水理分析原始設計資料」等協力義務，致使上訴人 無法依期限完成工程，上訴人之違約顯然係可歸責於被上訴 人所致云云。然查：
①關於合格船隻證明部分：
上訴人主張投標須知中僅載明上訴人須具備「疏浚業營業項



目」設置抽泥平台，並未載明施作過程需備具抽泥工作船， 自無需船證申請，是被上訴人要求上訴人要提供合格船隻證 明乙節為無理由，且船證之目的係在保障船舶本身及利用人 之人身安全，違反僅生主管機關裁行政罰並命改善之問題， 被上訴人以船證問題限制上訴人進場施作，乃以不正當之方 法阻止條件之成就云云，然為被上訴人所否認，經查： ⑴系爭工程契約之南化水庫取水口前庭抽泥工程施工補充說明 書第肆章節，即規定系爭工程須遵守抽泥船設備性能及作業 準則，有系爭工程契約第143頁附卷可查。再系爭工程詳細 價目表亦有抽泥船運轉動力費之計價，有系爭工程契約第31 頁附卷可稽。是系爭工程在施工補充說明書及詳細價目表內 ，均有明確記載系爭工程須有抽泥工程船施作清理水庫淤泥 工作。
⑵而系爭工程設置之抽泥平台之屬性，經交通部航港局南部航 務中心（下稱南部航務中心）於106年2月22日以南安字第10 63301860號函覆：「抽泥平台，長15米、寬6.6米、深1.2米 ，經估算約屬噸位未滿50之無動力小船，船舶總類為船舶種 類為『工作船』，依法應領有航政機關核發之小船執照始得 航行」，有前開函文1紙附卷可憑（原審卷㈢第94頁），足 證系爭工程之抽泥平台性質上為工作船，則上訴人主張系爭 工程無須具備「抽泥工作船」云云，為無可採。 ⑶再依系爭工程契約第23條第㈩項規定：「本契約未載明之事 項，依採購法及民法等相關法令。」，是系爭工程契約除系 爭契約書所載事項外，尚應適用民法及政府採購法之規定。 依政府採購法第3條規定：「政府機關、公立學校、公營事 業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 之規定。」，而依我國船舶法之規定，船舶欲航行我國海域 、湖泊、水庫及水道，均需領有中華民國船舶國籍證書、遊 艇證書、小船執照、船舶檢查證書等；末按申請行駛船筏、 浮具應提送申請書及其他相關證明文件，其申請書應載明船 筏、浮具之種類、數量、馬力及行駛之速度，水庫蓄水範圍 使用管理辦法第14條第1項亦定有明文。又船舶法第3條第1 款亦明示：「小船：指總噸位未滿五十之非動力船舶，或總 噸位未滿二十之動力船舶」，則非動力船舶仍適用船舶法甚 明。由上開規定可知，上訴人承攬系爭工程本需抽泥工作船 施作，而既需抽泥工作船施作，即須依我國相關規定，提供 抽泥工作船之相關合格證明書甚明。況前已述及，被上訴人 就系爭工程函詢南部航務中心時，其函覆系爭工程之抽泥平 台船舶總類屬於「工作船」，依法應領有航政機關核發之小 船執照始得航行，故上訴人承攬系爭工程設置抽泥平台（即



抽泥工作船）執行清除南化水庫淤泥工作，依法必須取得合 格船舶證明文件方可執行抽泥作業，否則上訴人應儘速租用 合格抽泥船，以免不合格抽泥船有污染水源之虞，影響供水 安全。是被上訴人要求上訴人之抽泥工作船需具備合格船隻 證明，否則無從讓上訴人之抽泥工作船進入水庫施作抽泥作 業，於法顯屬有據，難認有何以不正當之方法阻止條件成就 之情事，上訴人前開主張，為不可採。
②關於疏濬計量程式部分：
經查，系爭工程契約書之抽泥工程施工補充說明書第柒條規 定：一、計量及計價項目為「水庫抽泥清淤費」，單位為噸 ，係抽取泥水所含淤泥顆粒乾重，由輸泥流量及濃度觀測紀 錄換算而來，相關計量設備建置及維護工作歸清淤承商辦理 ；二、計量設備系統功能需求：由清淤泥承商自行設計經送 審同意後施作，設備建置功能要求須能於水庫進行抽泥作業 時，自動進行計量抽泥量且設備功能需由報請機關認可之學 術單位出具率定報告；三、計量設備系統費用：相關系統建 置、軟體授權、儀器校合或更換或更新所需費用皆已包含於 「計量站設置」單價內，不另給價，此有系爭工程契約書附 卷可查（見系爭工程契約卷第144頁背面、原審卷㈢第96頁 ）。是依系爭工程契約之約定，計量設備系統建置之相關硬 體及軟體（即含程式系統）均應由上訴人自行負責辦理，且 建置該計量設備系統之費用均已包含在系爭工程單價內，上 訴人不得另行向被上訴人請求，是被上訴人並無提供「疏濬 計量程式」之協力義務甚明。則上訴人主張因被上訴人未提 供疏濬計量程式致使上訴人遲延工程，乃可歸責於被上訴人 云云，為不可採。
③關於巴歇爾槽設計圖說部分：
觀之系爭工程契約書之單價分析表，可知關於計量站設置部 分，已包含「巴歇爾量水堰」之設置及安裝，有系爭工程契 約第33頁附卷可稽，即被上訴人給付予上訴人之系爭契約工 程款已包含「巴歇爾量水堰」之設置及安裝甚明。上訴人雖 主張系爭工程契約並未約定由上訴人自行設計巴歇爾槽，被 上訴人負有提供巴歇爾槽設計圖說之協力義務云云，然為被 上訴人所否認。經查：系爭工程契約第1條第㈡項第11款規 定：「圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資 料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包 含必要之樣品及模型，亦屬之」，第9條第㈣項第1款規定： 「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主 要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核 定，機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正



。」、第9條第㈧項規定：「廠商之工地管理：依附錄2『工 地管理』辦理。」而附錄2「工地管理」5.2.10規定：「5. 廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權 代表廠商駐場，率同其員工處理下列事項：5.2工程推動事 項：…10.依照監造單位之指示提出施工大樣圖資料」（原 審卷㈢第99頁），可知施工廠商仍需依契約之要求設計並繪 製施工相關圖說，送機關核定，是上訴人主張廠商係施工單 位，並非設計者，無設計義務，顯有誤解。而巴歇爾量水堰 乃普遍使用之一種流量測定槽，搭配廠商抽泥設備水理計算 之抽泥流量來擇選最佳搭配尺寸，始能避免太小產生溢流或 太大準確度較低之問題（原審卷㈢第101-102頁），巴歇爾 量水堰設計圖說乃屬上訴人選用問題，由上訴人依其抽泥能 力選用適合模組。是上訴人主張被上訴人未提供巴歇爾槽設 計圖說乃違反協力義務云云，亦不可採。
④關於水理分析原始設計資料部分：
經查，工程契約補充說明書第肆條第二項第㈡款規定：「承 包商應綜合前述輸泥量、輸泥濃度要求，並參就管線耐受內 壓能力及臨界不淤流速等需求，妥適安排抽泥浮台機組設備 容量及動力需求，相關輸泥水理計算含水利技師專業簽證併 同施工計畫提交」，此有系爭工程契約書第143頁附卷可查 。故依系爭工程契約之約定，相關輸泥水理計算含水利技師 專業簽證應由上訴人負責提出，非屬被上訴人應提出之協力 義務，是上訴人此部分主張，亦無可採。
⒉上訴人承攬系爭工程，應設置抽泥作業平台及計量站，其抽 泥作業平台性質上已屬小型工作船，依法應取得小船執照始 得航行水庫，上訴人既未取得合法船證，且未安裝巴歇爾槽 及疏濬計量程式並水理分析原始設計資料，被上訴人自無從 使上訴人進場抽泥試運轉，是上訴人停工非可歸責於被上訴 人，而係上訴人未盡契約義務所致，應堪認定。 ⒊按系爭工程契約第21條第㈠項約定：「契約終止解除及暫停 執行：㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠 商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所 生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者。…8.無正當理由而不履行契約者。…11.廠商 未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書 面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，查系爭工程之工 程進度嚴重落後，於106年3月31日進度落後已達79.05％， 且上訴人未按期清理漂流木，期間被上訴人多次定期催告上 訴人履行，上訴人仍未履行上開契約義務（詳如後開關於未 清理漂流木罰鍰所述），上訴人係因可歸責於自己之事由致



未履行債務，是被上訴人於106年3月31日依系爭工程契約第 21條第㈠項第5、8、11款規定以書面向上訴人終止系爭工程 契約，於法自屬有據，是系爭工程契約業經被上訴人合法終 止，堪以認定。
㈡上訴人依承攬契約法律關係請求被上訴人給付工程結算款2, 595,585元，有無理由？
⒈系爭工程契約既已終止，則依系爭工程契約第21條第㈣項之 規定，上訴人自得請求結算工程款。然因本件係因可歸責於 上訴人之事由終止系爭工程契約，揆諸系爭工程契約之約定 ，被上訴人自得扣除被上訴人為完成本契約所支付之一切費 用及所受損害後有剩餘者，始將差額給付上訴人。而就上訴 人已經完工施作之工程款，經原審囑託台南市土木技師公會 鑑定結果為1,366,236元，有鑑定報告附件四鑑定結算金額 計算表在卷可稽。上訴人固對於前開計算表關於編號2「計 量站設置」、編號5「抽泥作業浮台動員費」之鑑定金額有 所爭執（本院卷第137頁，就編號7攔油索及吸油棉部分上訴 人嗣後已捨棄請求，見本院卷第229頁），然查： ①關於編號2「計量站設置」部分，經鑑定人會勘實際量測， 僅存70m輸泥管，依單價分析表，輸泥管線96,849元（約90m ），應予以計價75,327元（計算式：96,849×70/90＝75,32 7），然壩頂路段影響通行之混凝土打除運棄費用為8,000元 （打除工1工×3,000元＝3,000元，運棄1車×5,000元＝5,0 00元），應予以扣除，故僅應予以計價67,327元（75,327－ 8,000＝67,327）。又現場雖有20呎貨櫃1只（含開窗、開門 、辦公桌2張及冷氣1台）放置於材料堆置區（詳鑑定報告附 件三，照片13～21），一般市場行情約為100,000元，因無 流量計、濃度計、電腦設備及實驗器具，無法使用，合理應 予以計價運輸費2趟×8000＝16,000元，貨櫃則由上訴人取 回。至於濃度計、流量計、巴歇爾量水堰等，雖上訴人表示 已支付部分款項，然現場並無相關設備，且無TAF檢驗通過 或率定報告，依約自不應予以計價。是關於編號2「計量站 設置」部分，僅應予計價83,327元（67,327＋16,000＝83,3 27元）。再關於編號5「抽泥作業浮台動員費」部分，上訴 人雖有組裝抽泥平台，然未取得合格船隻證明，依約自不應 予計價甚明。
②再者，因鑑定報告編號第27號「地磅系統安裝維修費」，雖 鑑定結果為26,000元，但上訴人僅請求13,451元，故超過部 分應予扣除。至於編號41「反光背心折舊費711.15元」、編 號42「安全帶、索折舊費181.30元」部分，為上訴人所未請 求之項目，但鑑定報告將其列入，然上訴人對此不擴張請求



（原審卷㈣第103頁），亦應予以扣除（計算式如附表一編 號1所示）。
③綜上，上訴人得請求被上訴人給付之工程結算款為1,352,79 5元，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈢上訴人依民法第227條第1項、同法第216條規定，請求被上 訴人給付工作船之租金費用共626,666元，有無理由？ 上訴人依民法第227條第1項及第216條規定，請求被上訴人 給付工作船租金費用626,666元，為被上訴人所否認。經查 ：系爭工程契約之詳細價目表及資源統計表已將拖船及交通 船費用（租用）列入系爭工程款內，此觀之系爭工程契約即 明（系爭工程契約卷第31頁），是此既為系爭工程契約成本 ，並計入系爭工程款內，上訴人自不得於系爭工程契約外另 行請求。至上訴人主張因被上訴人一再要求上訴人提供船證 致無法履約云云，為無理由，已詳述如前，則上訴人依上開 規定請求工作船之租金費用626,666元，為無理由。又系爭 工程係因可歸責於上訴人之事由致遭被上訴人依系爭契約第 21條第㈠項第5、8、11款規定而合法終止，並非依據系爭契 約第21條第㈤、㈦項規定而為終止，是上訴人另主張依系爭 契約第21條第㈥項規定，被上訴人應給付其已產生之費用云 云，亦不可採。
㈣上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付地磅檢測費 30,000元，有無理由？
上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付地磅檢測費 30,000元，已為被上訴人所否認，經查：系爭工程契約之詳 細價目表及資源統計表已將地磅檢測費、地磅系統安裝及維 護費、地磅過磅單列入系爭工程款內，此觀之系爭工程契約 即明（系爭工程契約卷第31頁背面），而施工補充說明書內 亦記載：「地磅數位式電子重量顯示器，電腦系統設備由被 上訴人提供上訴人安裝，上訴人安裝完成後須辦理車輛載重 過磅測試，施工期間本系統功能維護及故障檢修，由上訴人 負責派專業人員負責辦理，以上安裝及維護費包括於本工程 契約單價內，被上訴人不再支付任何費用」，有系爭工程契 約書施工補充說明書1紙附卷可查（系爭工程契約卷第155頁 ）。是此既為系爭工程契約成本，並計入系爭工程款內，上 訴人自不得於系爭工程契約外另行請求。上訴人雖稱「完全 毀損」以新品換舊品之情形並不在前開約定範圍云云，然觀 之前開約定，並未將故障需更換新品之情形排除在外，是上 訴人此部分請求，為無理由，不應准許。
㈤上訴人依系爭工程契約第14條第㈡項及民法第179條規定， 請求被上訴人返還履約保證金1,584,000元，有無理由？上



訴人主張前開履約保證金性質為違約金，得依民法第252條 規定予以酌減，是否逾時提出而不得審酌？其前開主張是否 有理由？
⒈按擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者 係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍，以保證 金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之 範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保 證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能， 可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一 定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於 「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生 債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款 」之約定而轉為違約金，而有民法第252條規定之適用（最 高法院105年度台上字第1292號判決參照）。依系爭契約第5 條約定：「契約價金之給付條件：㈢廠商履約有逾期違約金 、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約 、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關 得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保 證金扣抵。」，系爭契約第14條第㈣項第4款約定：「㈢廠 商所繳納之履約保證金及其孽息得部分或全部不予發還之情 形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者 ，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解 除契約者，全部保證金。」，分屬擔保契約之「抵充約款」 及「沒收約款」。前者在於宣示系爭履約保證金擔保債務之 範圍；後者則為督促履約，於可歸責上訴人之事由致終止或 解除契約之情形，另為不予發還履約保證金之約定。就超過 擔保範圍之履約保證金，因系爭契約第14條第㈣項之沒收約 款，而使該部分履約保證金轉為上訴人應給付之違約金。另 依系爭工程契約附件五履約保證金繳退要點第2點明定履約 保證金係按上訴人完成工程進度發還，如因不可歸責於上訴 人之事由而終止者，則提前返還履約保證金。而在上訴人未 依約履行時，於系爭工程契約第14條第㈢項第1、3、5、6、 7、8、9各款追償損失或賠償情形，得以履約保證金抵扣後 ，發還部分履約保證金；於上訴人違反採購法轉包工程、因 可歸責於上訴人之事由而終止系爭工程契約之情形，系爭工 程契約第14條第㈢項第2、4款則約明被上訴人不予發還全部 履約保證金。顯然兩造約定在上訴人未依約履行時，就上訴 人不履行系爭工程契約之具體情形，分別約定履約保證金返 還之數額，甚至全部不返還。兩造既特別約定在「可歸責於 廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部



不予發還，意即為由承攬人即上訴人負擔保責任之事由發生 ，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不 予發還。又履約保證金之返還請求權停止條件之成就，應指 交付履約保證金之上訴人所負契約義務之履行完畢，本件系 爭工程契約係因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法終止 ，上訴人自無繼續履行契約之可能，且依系爭契約第14條第 ㈢項第4款約定，系爭工程契約因可歸責於上訴人之事由， 致延誤履約期限，情節重大，經被上訴人終止契約後，不予 發還（沒收）全部履約保證金，則履約保證金於此情形下， 兼具有上訴人違約不履行或不依約履行時之違約金效用。然 因上開沒收約款部分並未明示為懲罰性違約金，性質上應為 損害賠償預定額之違約金。而違約金之核減既得由法院以職 權為之，則被上訴人以上訴人逾時提出履約保證金性質為違 約金，請求予以酌減之攻擊防禦方法，請求法院依民事訴訟 法第447條第1項規定不予審酌云云，即不可採。 ⒉而於此情形下，系爭履約保證金性質上既為損害賠償預定額 之違約金，則被上訴人即不待舉證證明其所受損害係因債務 不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求上 訴人支付。況本件兩造契約所約定20萬噸水中抽泥作業，上 訴人並未執行，致浪費南化水庫該年度清淤時間，且減少20 萬立方公尺庫容，致大台南地區之供水必須自烏山頭水庫移 用20萬立方公尺之農業用水，而移用農業用水須支付農田水 利會每立方公尺3.948元，有臺灣嘉南農田水利會函文可稽 （本院卷第175-180頁）。而被上訴人將系爭工程重新發包 ，由第三人元泰港灣公司得標履約，元泰港灣公司實際竣工 日為107年11月19日，有被上訴人提出之工程結算驗收證明 書在卷可稽（本院卷第225頁），相距上訴人依系爭工程契 約之預定竣工日106年4月30日，可歸責於上訴人所延宕清淤 之期間為1年6月又19日期間，於此期間為辦理移用農業用水 需支付之款項約為1,226,073元（200,000×3.948×1.5＝1, 184,400，200,000×3.948÷12×19/30＝41,673，1,184,40 0＋41,673＝1,226,073，元以下四捨五入）。再者，依履約 保證金繳退要點第二點約定，履約保證金於工程完成25％、 50％、75％及正式驗收合格且無待解決事項分四期25％額度 退還之（本院卷第167頁），然上訴人系爭工程所完成之數 量僅為6.9％（計算式：依鑑定報告認定上訴人完成之結算 金額1,366,236元÷契約約定金額19,800,000元×100％計算 為6.9％），甚至清淤之工作均未開始執行，並影響大臺南 地區用戶之用水權益，違約狀態相當嚴重，除造成被上訴人 上開損害外，被上訴人為辦理重新發包，雖因市場競爭因素



未因此增加發包之工程費用（本院卷第118頁），然被上訴 人為辦理工程發包作業，勢須另行支出相當人力及時間成本 ，要屬當然。是本院認無適用民法第252條予以酌減違約金 之必要。
⒊本件係因上訴人遲延工期，遭被上訴人終止系爭工程契約， 業如前述，則依系爭工程契約第14條第㈢項第4款之約定， 被上訴人自得不予發還系爭工程契約之履約保證金，上訴人 依系爭契約第14條第㈡項、民法第179條規定，請求發還履 約保證金1,584,000元，為無理由，不應准許。 ㈥被上訴人主張以違約金共881,600元（逾期未完成試運轉732 ,600元、未依期限改善漂流木144,000元、未依規定提報施 工日誌及完工計畫5,000元）抵銷，有無理由？ ⒈關於逾期未完成試運轉罰款732,600元部分： 經查，系爭工程契約施工補充說明書第玖條第四項試運轉管 理第㈡款規定：「如未能在開工後150日曆天內完成試運轉 ，即構成逾期違約；逾期違約金，每逾1日罰扣原契約總額 千分之1，本項罰款以契約總額20％為上限，並暫停估驗。 」（系爭工程契約第147頁）。被上訴人主張系爭工程於105 年9月26日開工，應於150日曆天內即106年2月22日完成試運 轉，然上訴人迄今均未試運轉，自106年2月22日起至106年3 月31日系爭工程契約終止之日止，上訴人共計逾期37日，每 日扣罰原契約總額1,980萬元之千分之1即19,800元，總計逾 期違約金為732,600元，上訴人對於被上訴人主張之前開逾 期未完成試運轉罰款之計算公式及金額並不爭執（原審卷㈣ 第12-13頁），而其抗辯因被上訴人強求應提供合格船隻證 明等不可歸責於上訴人之理由致使無法試運轉云云，委無可 採，已如前述，則被上訴人依系爭工程契約施工補充說明書 第玖條第四項第㈡款之規定，課以上訴人逾期違約金732,60 0元，自屬有據。
⒉關於未限期內改善漂流木144,000元部分： 經查，按系爭工程契約施工補充說明書（漂流木部分）第貳 條第一項第4款「漂流木及雜物留置於清理範圍內，如經被 告拍照通知限期改善，未於限期7日內改善完成，被上訴人 得按逾期日數，每日處以乙類罰扣款。」、契約附件三「施 工不良及違約情形罰扣款分類表」則規定甲類10,000元，乙 類3,000元，丙類1,000元，有系爭工程契約書附卷可查（系 爭工程契約第154頁、第237頁）。上訴人對於未清理漂流木 乙節並不爭執，惟抗辯被上訴人未依上開規定「拍照通知限 期改善」云云（原審卷㈣第13頁）。惟查，被上訴人於105 年11月10日通知上訴人應儘速整備清理漂流木，於105年12



月9日、105年12月21日檢附照片通知上訴人說明原因理由及 預計完工日期，再於105年12月30日檢附照片通知上訴人應 於7日內在大壩拋石面、碼頭區及溢洪道等區域清運漂流木 ，嗣於106年1月11日、106年1月25日、106年2月6日、106年 2月16日、106年3月2日、106年3月15日、106年3月27日多次 以函文通知上訴人應立即清運並予以扣罰款，前開函文並附 大壩、溢洪道及碼頭區散置漂流木之照片，有被上訴人提出 之105年12月9日台水六化鏡字第10500012160號、105年12月 21日台水化鏡字第10500012590號、105年12月30日台水六化 鏡字第10500012780號函、106年1月11日台水六化鏡字第000 00000000號、106年1月25日台水六化鏡字第10600000970號 、106年2月6日台水六化鏡字第10600001210號、106年2月16 日台水六化鏡字第10600001660號、106年3月2日台水六化鏡 字第10600002150號、106年3月15日台水六化鏡字第0000000 0000號、106年3月27日水六化鏡字第10600003280號函影本 附卷可查（原審卷㈢第32頁、第120頁、卷㈣第25-100頁） ，是被上訴人限期催告上訴人清理漂流木之函文均有拍照通 知，上訴人辯稱被上訴人未拍照通知云云，並不實在，為不 可採。至上訴人另抗辯係因被上訴人以其未具備船證為由不 允許其進入清理漂流物，是其未予清理乃不可歸責於伊云云