臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度矚上重更二字第9號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李全教
選任辯護人 莊美貴律師
李永裕律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南
地方法院104 年度矚重訴字第1 號中華民國105 年4 月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度選偵字第8 、
14、16號，移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度選偵字
第18號），提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李全教部分撤銷。
李全教共同預備於直轄市議會議長之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂及不正利益，處有期徒刑玖月。褫奪公權參年。 事 實
一、李全教係中國國民黨（下稱國民黨）第19屆第2 任中央常務 委員。羅進生（業經判決確定）曾任臺南市議員谷暮‧哈就 於民國99年間參選議員之競選總幹事；卓華民（業經判決確 定）前曾任改制前之臺南縣西港鄉鄉長，亦曾任李全教擔任 立法委員時之助理；吳春成（業經判決確定）曾任改制前之 臺南縣議員。緣改制後臺南市第2 屆市議員選舉，於民國 103 年8 月28日公告候選人登記日期，受理登記期間自同年 9 月1 日至5 日，同年11月18日公告候選人名單，投票日期 為同年11月29日，同年12月5 日公告當選人名單；而李全教 於103 年中確定參選臺南市第2 屆議員時起，即有意競逐議 長之位。103 年8 月間，適逢國民黨舉行第19屆第2 任中央 常務委員選舉（該次選舉於同月30日舉行），國民黨黨員戴 錦花有意參選，而其為尋求李全教之支持，乃於103 年8 月 17日，前往李全教位於臺南市○區○○路00號4 樓之6 之辦 公室拜會、請託，並邀當時為谷暮‧哈就市議員競選團隊之 核心幹部施余興望一同前往。李全教與施余興望交談過程知 悉谷暮‧哈就將以無黨籍身分參選臺南市第2 屆山地原住民 市議員。於103 年9 月1 日至同年9 月5 日，臺南市議員選 舉完成登記，其中第18選區山地原住民，除谷暮‧哈就以無
黨籍身分參選外，另一候選人伍宗康則由國民黨推薦參選。 李全教因任國民黨中常委，初始為輔選伍宗康，遂於103 年 9 月6 日下午5 時25分許，以0000000000號行動電話撥打給 原住民族群內具選務經驗之羅進生0000000000號行動電話聯 繫，尋求羅進生能為伍宗康助選，然遭羅進生拒絕。之後李 全教透過曾任其助理之卓華民以0000000000號行動電話與羅 進生數度聯繫、勸說，同年月7 日下午2 時11分許，李全教 再以0000000000號行動電話撥打羅進生電話告知已在羅進生 位於臺南市○○區鎮○里○○路00巷0 號住處附近，希望當 面拜訪，二人見面後，羅進生告以當時臺南市原住民生態、 選情，伍宗康勝選機率不高而婉拒。李全教獲知此情離去後 ，為完成日後議長選舉布局，認對當選機率高之谷暮‧哈就 預先綁樁即成為要務，乃有在市議員選舉前，產生議長選舉 行賄之動機。
二、李全教於103 年9 月11日下午白天某時，透過卓華民聯繫， 由秘書陳勝利駕車搭載前往羅進生上開住處，商議由羅進生 為谷暮‧哈就輔選，以利議長選舉布局，過程中： ㈠李全教向羅進生表示：「谷暮‧哈就若能順利當選市議員， 希望她可以支持我選議長，希望她能接受企業家贊助（捐獻 」，嗣後卓華民也抵達羅進生住處後，李全教再向羅進生表 示：「希望谷暮‧哈就若當選市議員能夠在議長選舉時投票 支持我，若谷暮‧哈就同意的話，我有把握能夠在國民黨中 斡旋讓谷暮‧哈就同額競選，且谷暮‧哈就若要支持我選議 長的話，就要接受企業捐獻（贊助）才算要支持」。羅進生 初時回以：因谷暮‧哈就未履行先前選舉承諾，故二人已經 翻臉，伊幫不上忙，並稱此事要找谷暮‧哈就之競選總幹事 施余興望談，並告知當天晚上已與施余興望有約等語。李全 教離去前，即請卓華民將上開言詞傳給施余興望再轉予谷暮 ‧哈就，以探詢谷暮‧哈就是否接受上開「企業家捐獻（贊 助）」、「同額競選」之行求賄賂及不正利益之要約，而於 日後議長選舉投票支持李全教之意願，經卓華民應允後，其 即與卓華民共同基於對於有投票權之人預備行求賄賂及不正 利益之犯意聯絡（無證據證明羅進生此時允為轉達），其後 ，卓華民與羅進生談話結束後亦離去。
㈡嗣於當日（11日）晚上6 、7 時許，施余興望、卓華民先後 抵達羅進生前開住處後，卓華民及羅進生明知李全教要求轉 達對議長選舉行求賄選之要約，為法所明禁，猶基於與李全 教共同基於對於有投票權之人預備行求賄賂及不正利益之犯 意聯絡，由卓華民及羅進生共同對施余興望轉達李全教上述 ：「谷暮‧哈就若當選議員，議長選舉願意支持李全教，李
全教會幫忙斡旋國民黨，要國民黨不要派人出來跟谷暮‧哈 就競選；李全教要谷暮‧哈就接受企業家贊助（捐獻），如 果接受企業家贊助（捐獻），議長的票要投給李全教」等語 ，探詢谷暮‧哈就是否接受該等賄賂及不正利益，而投票支 持李全教之意願，施余興望聞言表示：「谷暮‧哈就有交代 ，現在還沒選上，選後再講」等語，卓華民表示李全教不能 接受「選後再講」的講法，並分析「李全教很有機會可以選 上議長，包含一些民進黨議員已經跟李全教說好了，他當選 議長的票已經快要過了，李全教還是希望你回去說服谷暮‧ 哈就把議長的票投給李全教，如果李全教的票數已經過半了 ，不需要谷暮‧哈就這張票的時候，那他就會把資源支持他 們國民黨提名的候選人伍宗康來跟谷暮‧哈就選」、「議長 要當選的話，要30票以上，不是3 、5 票，如果不能答應的 話就明講，不要耽誤李全教，李全教會找別人出來跟谷暮‧ 哈就選」等語，而要求施余興望將該等言語轉達予谷暮‧哈 就。事後，施余興望於同年月11日至15日之間某時，在臺南 市不詳地點處，將卓華民、羅進生告知李全教提出「企業家 贊助（捐獻）」、「同額競選」之行求要約，轉達告知谷暮 ‧哈就，然谷暮‧哈就不為所動。同年月15日卓華民撥打電 話予羅進生聯繫，同年月18日晚間7 時57分許，羅進生以LI NE傳送「你有回電卓先生嗎？」訊息予施余興望，詢問谷暮 ‧哈就之決定結果；施余興望隨即回覆以：「羅大哥最近有 聽到一些風聲，說你在動員排灣族的幹部轉向去支持康康」 、「我及排灣族的好朋友一直很敬重你，如果這是真的消息 ，我會感到很傷心及失望」，轉達谷暮‧哈就拒絕李全教之 行求賄選之要約，李全教、卓華民、羅進生遂僅止於預備行 求。
三、103年11月29日選舉結束後，李全教（第8選區）及谷暮‧哈 就（第18選區）均當選臺南市第2 屆市議員。李全教為尋求 谷暮‧哈就之支持，因得悉吳春成與谷暮‧哈就之摯友即綽 號「羚羊」之黃羚軒熟識，遂承上開預備行求賄選之單一犯 意，請與其有犯意聯絡之吳春成探詢谷暮‧哈就接受賄賂而 於日後議長選舉投票支持之意願。嗣由吳春成邀同市議員林 阳乙、黃羚軒在內等人，另委由黃羚軒出面約谷暮‧哈就於 103 年12月4 日晚間7 時許，在臺南市安平區古堡街鄭家孔 雀蛤大王餐廳餐敘。當日晚間7 時許，谷暮‧哈就抵達餐廳 ，席間吳春成先恭喜谷暮‧哈就當選議員，並問谷暮‧哈就 是否願意於議長選舉支持李全教，谷暮‧哈就則以市議員競 選過程中，因未接受李全教提議條件，李全教轉而支持競選 對手伍宗康之種種恩怨回應。餐敘結束前，吳春成伺機於餐
廳前對谷暮‧哈就稱：「政治沒有永遠的朋友，也沒有永遠 的敵人，不要將選舉時和李全教的過節放在心上」、「先給 一半，選後再給另一半，到時候會透過一些人給你，錢不要 傻傻的放在家裡」、「我們已經掌握了4 個民進黨籍議員」 ，「如有意願，會告知李全教直接與谷暮‧哈就聯繫」，以 此等方式探詢谷暮‧哈就接受賄賂之意願，谷暮‧哈就聞言 後不願同意，乃以「我回去考慮」等語敷衍吳春成，且結束 餐敘事後亦未再與吳春成聯絡，李全教、吳春成遂止於預備 行求。
四、嗣於103 年12月25日中午，臺南市議會舉行議長選舉，李全 教由全體市議員投票經開票後獲得29票而當選議長。臺灣臺 南地方檢察署檢察官接獲檢舉指稱有賄選情事，乃指揮法務 部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）循線追查，而獲 悉上情。
五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
甲、程序部分：
壹、卷證順序、代號：本件起訴偵查卷主要為臺灣臺南地方檢察 署（下稱臺南地檢署）103 年度選他字第348 號卷【共10宗 ，偵查卷4 宗，單一窗口查詢資料卷1 宗，車牌辨識資料卷 1 宗、函調資料卷1 宗、通聯資料卷㈠、㈡、㈢】、104 年 度選偵字第8 號卷【共6 宗，偵查卷4 宗，通聯資料卷㈣、 ㈤】，及104 年度選偵字第14號卷，本判決下述所引之卷證 出處，其中103 年度選他字第348 號卷以代號偵A 卷表示， 104 年度選偵字第8 號卷以代號偵B 卷表示，至104 年度選 偵字第14號卷以代號偵C 卷稱之，先此敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查羅進生、卓華民之104 年2 月8 日之調查筆錄，及吳春 成於104 年2 月10日上午12時30分、104 年2 月25日上午10 時25分、104 年3 月23日下午2 時3 分製作之調查筆錄，均 為被告李全教以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告李全 教及其辯護人爭執其等陳述之證據能力，又無符合傳聞法則 例外之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均無證 據能力。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，除下列異議情形外， 關於傳聞供述證據，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前異 議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證， 亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法
第159 條之5 規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定 程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性 ，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，均有證據能力。
三、證人即同案共犯羅進生、卓華民於104 年2 月8 日及羅進生 於同年2 月9 日偵查中之證述，有證據能力：
㈠被告李全教之辯護人稱檢察官訊問羅進生、卓華民時，未告 知其等得拋棄24小時猶豫期間，而於筆錄違法記載：不及依 刑事訴訟法第175 條第4 項於到場期日24小時前製作傳票及 送達傳票，你是否願意拋棄此一猶豫期間並即時接受訊問等 旨（見偵A 卷三第193 頁、第201 頁），不具證據能力云云 。惟按刑事訴訟法第175 條第1 項規定：「傳喚證人，應用 傳票。」同條第4 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四 小時前送達。但有急迫情形者，不在此限。」，係因證人是 否到場，影響審判程序至鉅，所為之規定，非謂不可以其他 方法為之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予 罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響（最高 法院106 年度台上字第2189號判決意旨參照）。查證人卓華 民於104 年2 月8 日晚間11時57分製作之偵查筆錄、證人羅 進生於104 年2 月8 日上午9 時32分及翌（9 ）日凌晨1 時 43分製作之筆錄，係臺南地檢署檢察官各於104 年2 月8 日 下午7 時30分、同日下午4 時30分以公職人員選舉罷免法案 由送達傳票（見偵A 卷三第190 頁、第200 頁），並由臺南 市調處先行詢問後，再由檢察官於上開時間複訊，雖未於到 場期日24小時前送達傳票，但檢察官為免證人與被告李全教 或證人相互間聯繫，知悉檢察官偵辦被告李全教違反選罷法 案件，而行串證，為期能儘速掌握相關證據，避免勾串，仍 與前述但書規定之「有急迫情形者，不在此限」情形相合， 而屬適法。至於核對該次偵訊光碟經勘驗結果（見原審卷二 第235 頁、卷三第41頁），筆錄形式上縱有誤載證人拋棄猶 豫期間並即時接受訊問，該次偵訊傳喚實質上仍因合於該但 書規定，而無程序違法之情事。
㈡被告李全教之辯護人主張：證人羅進生於104 年2 月8 日偵 查中證述時，檢察官違反刑事訴訟法第181 條規定，未告知 證人拒絕證言權，檢察官表示「但是對於剛剛這些你的，你 都必須要據實講」，此句跟前所告知拒絕證言權內容矛盾云 云。惟依本院上訴審勘驗證人羅進生104 年2 月8 日偵訊光 碟結果：「（問：……如果你覺得你講的話會讓你自己，這 個受追訴的可能的話，你可以不講，但是對於剛剛這些你的 ，你都必須要據實講）答：是」、「（問：了解嗎？）答：
是」、「（問：你願意作證嗎？）答：是」等語，有勘驗筆 錄在卷可按（見本院105 年度矚上重訴字第455 號卷《下稱 本院上訴審卷》三第277 頁），已明確告知拒絕證言權內容 ，其後檢察官所言：「但是對於剛剛這些你的，你都必須要 據實講」，乃係「如欲陳述則應據實」之簡略用詞，證人羅 進生並無表明對拒絕證言權內容有何未明暸之處，而表示「 了解、願意作證」之意，顯見證人羅進生對於「拒絕證言權 之理解」，當無所滯礙；縱證人羅進生於辯護人為此主張後 ，始於本院改證稱：不明白告知拒絕證言權內容（見本院上 訴審卷四第358-359 頁）云云，與其於受偵訊當時表示了解 之情不符，顯係事後卸責之詞，不足憑採，足見檢察官於10 4 年2 月8 日偵訊時訊問證人羅進生時，並無違反告知程序 之規定，是辯護人此部分之主張難認有理由。
㈢證人羅進生於104 年2 月9 日偵查中結證時，縱未朗讀結文 ，亦非違法：
被告李全教之辯護人稱：證人羅進生於104 年2 月9 日偵查 中作證當時未朗讀結文，應無證據能力云云（見本院上訴審 卷三第280 頁）。惟按證人在同一偵查程序（審判程序亦同 ）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不 同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為 之證言（最高法院103 年度台上字第287 號、103 年度台上 字第3523號判決意旨參照）。依卷附偵查筆錄（見偵A 卷三 第193-196 、201-203 、205-207 頁），羅進生於104 年2 月8 日晚上10時48分偵訊具結證述完畢，由同一場所、相同 檢察官於同一偵查程序之翌日（9 日）凌晨1 時43分至2 時 33分間，由羅進生再次證述，依前揭說明，先前具結之效力 及於其後所為之證言，自有證據能力，至於贅為再次命具結 時，漏未命再次朗讀結文，不生影響。
㈣羅進生於104 年2 月8 日、9 日偵查中所為證述，並非因詐 欺或疲勞訊問而取得，亦未因疾病而致其無法正常證述： ⒈證人羅進生於104 年2 月8 日晚上6 時2 分至7 時23分接受 臺南市調處詢問、同日晚上9 時32分至晚上10時48分、翌日 （9 日）上午1 時43分至2 時33分接受檢察官偵訊，依卷附 筆錄、錄音光碟勘驗結果（見偵A 卷三第197-198 、201-20 7 頁；本院上訴審卷三第243-264 、276-305 頁），證人羅 進生於104 年2 月8 日晚上詢問過程，於晚上7 時23分至7 時41分休息用餐，調查官查覺被告羅進生眼有血絲，乃詢問 「要不要休息一下」、「如果要休息要主動講」（見本院上 訴審卷三第260 頁），證人羅進生答以：「我都是比較早睡 、大概九點鐘就會上床」之語（見本院上訴審卷三第260
-261頁），並無請求休息，且旋即完成詢問，其間證人羅進 生除以電話詢問某人：包包內有無眼藥水等情（見本院上訴 審卷三第261 頁），並無表示疲勞不適；嗣檢察官自當日（ 8 日）晚上9 時32分起複訊過程，亦詢以：「你身體很不舒 服嗎？」，證人羅進生答以：「就是我現在喉嚨，有講話有 一些痛」，此後迄訊畢，均未表示身體不適見本院上訴審卷 三第279 頁）；再自翌日（9 日）上午1 時43分許起偵訊， 經檢察官詢問：「羅先生身體還好嗎？」，證人羅進生表示 「還好」，迄該日上午2 時33分許結束偵訊，並無表示身體 不適或疲勞（見本院上訴審卷三第280-292 頁），被告李全 教之辯護人執證人羅進生係疲勞訊問而為異議，無足憑採。 ⒉被告李全教之辯護人辯護稱：羅進生於103 年至104 年3 月 間定期前往中山醫學大學附設醫院就醫，其自104 年2 月8 日下午至同月9 日凌晨長時間未用藥而持續接受訊問，該證 述是否具有證據能力，尚非無疑云云。惟查，依中山醫學大 學附設醫院107 年5 月17日中山醫大附醫法務字第10700042 78號函覆稱：羅進生為一腎臟移植術後（腎臟移植日期為92 年3 月1 日）、高血壓及高膽固醇血症之病人，規則於本院 中興分院門診追蹤治療，每二個月一次等語，有該函在卷可 稽（見本院107 年度矚上重更一第3 號卷《下稱本院前審卷 》二第501 頁），依該函內容觀之，即使羅進生自104 年2 月8 日下午至同月9 日凌晨未用藥而持續接受訊問，亦難認 其受上開疾病影響而無法正常證述，況檢察官數次詢問羅進 生之身體狀況，羅進生亦均答覆稱「還好」，已如前述，尚 難認證人羅進生有因受上開疾病影響而無法正常證述之情形 ，是辯護人此部分之辯護，應非可採。
㈤卓華民於104 年2 月8 日偵查中之證述，非因強制留置之不 正方法取得：
查卓華民經檢察官以證人身分傳喚到庭後，發交臺南市調處 調查官詢問，調查官（筆錄誤載為員警）在臺南地檢署第6 偵查庭詢畢之時，告以「待會檢察官要複訊」、「所以要在 這裡等一下」、「對啦對啦，你就後面先休息一下，你不可 以出去喔」（紙本筆錄末記載筆錄104 年2 月8 日晚上11時 20分製作完畢），亦即調查人員告以檢察官即將複訊，請其 在庭內暫候，檢察官旋即於該日晚上11時57分，續在第6 偵 查庭訊問，則證人卓華民其間在偵查庭內短暫等候，肇因檢 察官傳喚到場，並非受調查人員強制留置，此有該日調查、 偵訊光碟勘驗筆錄可佐（見原審卷二第233 頁反面- 第234 頁），且證人卓華民亦於本院審理時證稱：在偵查庭等候期 間有撥打電話給調查局的林先生，當天調查局人員並無以強
制力強制伊到場，等候期間可自由使用電話，並無告知調查 人員伊要離開、上廁所時調查人員有跟者，但伊未要求不要 跟，檢察官在104 年2 月8 日晚上訊問時，要告以臨時通知 到場作證，徵得你同意之後才訊問之事，伊回答說可以等詞 明確（見本院上訴卷四第345-355 頁），足徵證人卓華民並 無任何遭強制留置情事，辯護人以前詞爭執，不足採信。 ㈥檢察官並未蓄意規避緘默權告知義務，羅進生、卓華民於偵 查中以證人身分所為不利於己之陳述，均具證據能力： ⒈被告李全教之辯護人稱：羅進生早於104 年1 月27日遭檢察 官發函移民署實施入出境告知而偵查，且於104 年2 月8 日 傳喚前即已聲請調取票，已形成被告身分。卓華民於104 年 2 月8 日接受臺南市調處調查，經調查人員詢以：「據查， 於103 年9 月11日星期四下午6 時許，你曾向施余興望表示 ，若谷暮‧哈就日後當選議員，能在議長投票選舉時支持李 全教，同時也提到希望谷暮‧哈就能夠接受企業家贊助，有 無此事？」等語之時，已形成被告身分；檢察官蓄意規避告 知義務，以證人身分告知具結義務及偽證之處罰後訊問，侵 害其緘默權，應無證據能力云云。
⒉按國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義務，以確保被 告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程序同有適用。 又在偵查階段初始，被告之身份或未臻明朗，是否為「被告 之訊問」並不以形式上之稱謂是否係「犯罪嫌疑人」或「被 告」為斷，而應為實質上之功能性觀察，倘依偵查機關客觀 所為之特定活動或措施，可判斷其主觀上業已認定特定之人 有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經形成，此時訊問者為獲致 相關案情加以訊問，即有踐行告知之義務，以嚴守犯罪調查 之正當程式，落實上開訴訟基本權之履踐。又倘若檢察官於 偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑 人以「被告」以外之身份訊問，採其不利供述為證據，列為 被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難 謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料， 自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務 ，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之告知 ，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158 條之4 所指違 背法定程式取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案 違背法定程式之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被 告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形 ，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高 法院104年度台上字第2494號判決意旨參照）。 ⒊證人羅進生雖於104 年1 月27日經檢察官發函移民署實施入
出境告知（見偵A 卷二第124-125 頁），然觀諸該函文所示 ，當時經檢察官發函移民署實施入出境告知之人，除被告李 全教外，尚有包括羅進生在內之18人，且依函文內容所示， 亦看不出檢察官已認羅進生涉有犯罪嫌疑，自無從認羅進生 當時已形成被告之地位。
⒋按依通訊保障及監察法第11條之1 規定，聲請調取通信紀錄 及通信使用者資料，僅於本案之偵查有必要性及關連性時， 即得聲請調取，與通訊監察原則上係對被告或犯罪嫌疑人實 施者不同，此觀同法第11條之1 條第1 項、第3 項及第5 條 、第6 條規定自明。查，羅進生於104 年2 月8 日接受偵查 前，雖經檢察官對其等持用之行動電話門號聲請調取票（見 本院上訴審通聯卷二所示），且調取票，以有事實足認通信 紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性者為 對象，不以被告或犯罪嫌疑人為限（通訊保障及監察法第11 條之1 參照），調取票聲請書內容亦無載明犯罪嫌疑，該時 被告或犯罪嫌疑人地位尚未形成，對之以證人身分傳喚，並 無違反告知義務，辯護人認羅進生當時已形成被告身分，自 無足採。
⒌又卓華民104 年2 月8 日、羅進生104 年2 月8 日、9 日接 受偵查時，均以證人身分到場應訊，而本件案發之初遭調查 之對象為被告李全教，二人接受調查之重點乃欲查明被告李 全教有無對谷暮‧哈就行求賄選之犯罪事實，此由細譯該偵 訊筆錄即可得知（見原審卷三第41-46 頁；原審卷二第235 -240頁之勘驗筆錄），考諸本案議長選舉賄選案件之特性與 層級，涉案人彼此間之主從架構與涉案深入程度不同、偵訊 之際涉案人主客觀上究有無協助或參與行賄之意念與行為尚 屬不明，縱使證人施余興望於104 年2 月5 日指證羅進生、 卓華民請其向谷暮‧哈就轉達接受企業家贊助等語，惟羅進 生、卓華民是否得認為已參與本案行求賄選構成要件犯行， 仍屬待釐清階段，而檢察官亦於上開程序諭知「若陳述將導 致本身受刑事追訴，得拒絕作證，如具結作證需據實陳述， 否則將受刑事追訴」等語，則檢察官於104 年2 月8 日偵訊 前尚非對於羅進生、卓華民有犯罪嫌疑之確信，羅進生、卓 華民之被告地位尚未形成，故該次對於羅進生、卓華民之訊 問，並非蓄意規避權利告知之諭知。且檢察官之後因調查相 關事證後，發現羅進生、卓華民參與賄選之犯罪嫌疑重大， 於104 年3 月13日及同年3 月23日，以被告身分傳喚羅進生 、卓華民到庭應訊，對於涉犯罪名亦均知悉，且觀諸其後之 供述內容與先前供述亦無重大相異之處，顯見其等之防禦權 應未受影響，則辯護人所引最高法院96年度台上字第1723號
、104 年度台上字第1172號判決意旨，主要係闡述檢察官倘 故意規避對被告之權利告知義務，而故意先以證人身分傳訊 ，再採證人不利於己之自白供述將證人以被告身分起訴，則 此項供述證述，係對該「證人」本身涉案之案件無證據能力 ，則辯護人認證人羅進生、卓華民上開偵訊證述內容對被告 涉案部分無證據能力，明顯有誤而不足採信。
㈦檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高；倘無顯有不可信之情況，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查，證人羅進生、卓華民在 檢察官面前之結證筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所 為之證述，並無不法取供之情形，已如前述，且亦經其等於 原審到庭作證，接受被告之對質詰問，依上開規定，自得作 為本案證據使用。
四、被告以外之人於偵查中具結證述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。證人 谷暮‧哈就、施余興望、林阳乙、陳勝利、鄭元富等人於檢 察官偵查中所為之陳述，均經依法具結，上開證人於偵查中 向檢察官所為之證述，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，且其中證人谷暮‧哈就、施余興 望、林阳乙、鄭元富於原審審理時已經被告及辯護人聲請傳 喚到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障被告之 對質詰問權，是上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，揆 諸前揭說明，自有證據能力。
㈡證人施余興望及谷暮‧哈就於104 年2 月5 日之訊問及歷次 證述，仍得作為證據資料：
⒈被告李全教之辯護人主張：證人施余興望及谷暮‧哈就於10
4 年2 月5 日之偵查中訊問及證述，待證事實同一，檢察官 使其二人同時在場，未依刑事訴法第184 條第1 項分別訊問 ，致證述內容相同，顯不可信，無證據能力云云。惟按刑事 訴訟法第184 條第1 項固規定：「證人有數人者，應分別訊 問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。」，立法旨趣 ，在求得證詞之真實性，法文既曰「非經許可」不得在場， 則就是否在場亦有裁量權（最高法院101 年度台上字第5635 號判決意旨參照），縱然未予隔離訊問，程序略有瑕疵；然 谷暮‧哈就嗣於104 年3 月12日、104 年12月11日、105 年 1 月4 日偵審結證內容，及施余興望迭於104 年3 月26日偵 查中、104 年12月3 日原審法院另傳喚到場結證內容，均各 與104 年2 月5 日偵查中結證情節大致相符（見偵A 卷三第 194 -195頁、原審卷四第111-140 頁），雖未隔離分別訊問 ，仍於證詞之真實性不生影響，尚難執此臆測證人104 年2 月5 日之證述內容，受有另一證人示意或干擾等不當外力影 響，並無顯不可信，本院依刑事訴訟法第158 條之4 權衡其 違反情節及公共利益保護，認仍得作為證據資料。 ⒉被告李全教之辯護人雖謂谷暮‧哈就、施余興望之證述，均 非親自見聞自被告李全教，應無證據能力云云；惟按證人所 提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依 刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係 以其實際之經驗為基礎時，即非單純之個人意見或推測之詞 ，谷暮‧哈就於104 年2 月5 日之訊問及證述內容，固然部 分有聽聞自施余興望，然亦有親自見聞自傳達被告李全教行 求意思之被告吳春成，或親自見聞自傳達被告羅進生行求意 思之施余興望；施余興望所為證述，乃親自見聞自傳達被告 李全教行求意思之共犯羅進生、卓華民，均以其實際之經驗 為基礎，依前揭說明，非無證據能力。
⒊被告李全教之辯護人稱證人施余興望偵查中證述未經交互詰 問，且對李全教具告發人地位，應無證據能力云云。惟按刑 事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程 序，而證據能力乃得成為證明犯罪事實存否之證據適格者， 其性質在證據法則層次上迥異。被告以外之人於警詢或檢察 官訊問時所為陳述得否為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項及同法第159 條之2 定有明文。另刑事訴訟法第248 條 規定意旨，檢察官訊問證人時，不以被告在場並詰問證人為 必要。被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述得否為證據， 應視是否合於同法第159 條之1 第2 項規定為斷，不因訊問 時被告不在場或未親自詰問證人而受影響。查證人施余興望 於檢察官訊問時有依法具結（見偵A 卷二第224 頁、偵B 卷
三第196 頁），且告發人地位之證述內容，是否真實可信， 乃證明力之層次，辯護人僅稱其於偵查中未有對質詰問機會 云云，縱未令被告在場或予詰問機會，證人施余興望已於原 審審理時到庭作證，接受被告之對質詰問，惟依前開說明， 自不影響其證據能力。
⒋按筆錄內所載之陳述與錄音或錄影內容不符者，除有急迫情 形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外，其不符之 部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第2 項定有 明文。經查，證人谷暮‧哈就於104 年3 月12日偵訊筆錄記 載，與勘驗錄音部分「不符」部分（見原審104 年9 月17日 之勘驗筆錄，原審卷三第157 頁- 第163 頁反面），無證據 能力，應以原審勘驗筆錄所記載之譯文內容為準，附此敘明 。
㈢證人陳勝利、鄭元富、林阳乙證述具關聯性，有證據能力： ⒈就起訴事實關於103 年9 月11日部分：證人即被告李全教之 司機陳勝利於104 年3 月27日偵查中具結證稱：於103 年9 月11日曾載送李全教至台南市佳里區某友人住處（即羅進生 ），且見到卓華民進入屋內等情（見偵B 卷三第267 頁反面 ），就被告李全教與卓華民、羅進生於103 年9 月11日約見 之時地一情，以其實際之經驗為基礎所為證詞，自有其關聯 性，仍據證據能力。
⒉就起訴事實關於103 年12月4 日部分：證人即鄭家孔雀蛤餐 廳老闆鄭元富之104 年3 月6 日偵查中證述，親自見聞其古 堡街店內並無訂閱報紙等情（見偵B 卷一第267 頁反面）； 另證人林阳乙於104 年3 月27日偵查中具結證述：伊於103 年12月4 日，因被告吳春成之邀至台南市古堡街鄭家孔雀蛤 餐廳用餐，現場有看到周義順、谷暮‧哈就等情（見偵B 卷 三第257 頁反面），證人陳勝利係被告李全教司機，於104 年3 月27日偵查中具結證稱：就103 年12月4 日當日使用00 00000000號行動電話，基地台在鄭家孔雀蛤餐廳附近之台南 市古堡街附近，且103 年12月5 日被告李全教以該電話聯絡 被告吳春成等詞（見偵B 卷三第267 頁反面、第268 頁）， 均與被告吳春成起訴犯罪事實有關聯性，其偵審中結證內容 ，自有證據能力。
五、卓華民於104 年3 月23日偵查中以共同被告身分之供述，對 被告具證據能力：
㈠具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上雖兼具 被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問 共犯被告，當共犯被告陳述之內容涉及另一共犯犯罪時，此 際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應
將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相 關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外（最高法院 108 年度台上字第952 號判決意旨參照）。「惟被告以外之 人於偵查中經檢察官非以證人身分而未經具結所為之陳述， 其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 、第159 條之2 等立法理由，該陳述因欠缺『具結』，難認 檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為 證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力， 無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『 特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑 事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，應例外 認為有證據能力。」（最高法院107 年度台上字第464 號判 決意旨參照；最高法院106 年度台上字第202 號、105 年度 台上字第1098號、104 年台上字第2126號、103 年度台上字 第2443號、102 年度台上字第3990號判決同此意旨）。前開
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