臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度交上訴字第773號
上 訴 人
即 被 告 林文山
上 訴 人
即 被 告 王佩菁
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度
交訴字第96號中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第617 號、107 年度偵字第
1599、8931號、107 年度調偵字第308 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
㈠原判決關於丙○○、乙○○共同恐嚇危害安全部分、丙○○施 用第二級毒品部分及丙○○定應執行刑部分，均撤銷。㈡丙○○、乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，均累犯，各處拘役肆 拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈢丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻菸草壹包 （驗餘淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○與乙○○為男女朋友關係，乙○○因與胞弟甲○○素 有怨隙，丙○○與乙○○竟共同基於恐嚇危害安全之犯意聯 絡，於民國106 年11月9 日間，在臺南市○○區○○路0 段 00號0 樓之0 丙○○租屋處內，以丙○○口述、乙○○錄音 之方式，錄製內容為「幹你娘老機掰，你叫她搬出來，我叫 少年的去你高雄的家住」、「你老婆那個蕭機掰，幹你娘機 掰，林北若沒有拿刀，幹你娘，刺給她破掉」、「林北乎你 死無葬身之地」、「林北要給你三好加一好，死好」、「朴 子，林北一樣會過去，幹你娘，看你們漁塭多大間，你娘機 掰，林北毒毒乎死」（均為臺語）之恐嚇錄音，再由乙○○ 於106 年11月10日上午6 時31分，在上開租屋處內，利用臉 書帳號「林○○」將上開恐嚇錄音檔傳送予甲○○，甲○○ 於聽聞後因此心生畏懼，足生危害於其與家人生命、身體、 財產之安全。
二、丙○○另基於施用第二級毒品大麻之犯意，於107 年2 月3 日14時許，在臺南市○○區○○路00號16樓之5 居所內，以 捲菸方式施用大麻1 次。甫施用完畢，即經員警因聞到刺鼻 菸味，而扣門查訪，丙○○在有偵查權限之機關或公務員尚 未發覺前，主動向警方坦承施用大麻，並交付大麻菸草1 包 （驗餘淨重0.17公克）予警方查扣，且同意為警採尿送驗， 結果呈大麻代謝物陽性反應，始確認上情。
三、案經甲○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局及臺南市政府警 察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本院審理範圍：
被告丙○○被訴肇事逃逸部分，上訴後經其撤回上訴，有撤 回狀附卷可稽（本院卷第119 頁），是本院審理範圍僅為被 告2 人恐嚇危害安全罪及被告丙○○施用第二級毒品部分， 先予敘明。
二、恐嚇危害安全部分：
㈠訊據被告丙○○、乙○○坦承有於前揭時地錄製前開內容之 錄音寄送予告訴人甲○○之事實，被告丙○○矢口否認有何 恐嚇犯行，辯稱：這是我的口頭禪，我只是碎碎念，因為甲 ○○有打乙○○，所以我才會錄那段話，甲○○是職業軍人 ，而且他還有按讚，顯示出他不會害怕，我沒有恐嚇的意思 云云（本院卷第106 至107 頁）；被告乙○○則於本院坦承 犯行，供稱：當初為了家裡房子，我付出很多錢，後來我與 甲○○起爭執，他有推我罵我，但我不想告他，不想他有前 科，因為他是職業軍人，我生病都是丙○○照顧我，他也有 出錢，我們是一時氣憤才錄音，我們與甲○○有和解了等語 （本院卷第111 頁）。
㈡經查：
⒈證人即告訴人於警詢證稱：106 年11月10日6 時31許在我家 接到手機FB訊息，FB訊息中是我姐姐乙○○的FB帳號「林○ ○」傳來兩段錄音，聲音內容是男子口音，我能分辨出來對 方是我姐的男朋友，我不知道他叫什麼名字，只知道他的FB 帳號為「林麥克」，對方以台語口音說「幹你娘老機掰，你 叫她搬出來，出來吵架，我吃你夠夠拉，我叫少年的去你高 雄的家住，你老婆，幹你娘機掰，我拿刀子給她刺破肚子， 沒踩你在當軍人，幹你娘老機掰，林北要給你三好加一好， 死好，幹你娘老機掰，朴子，看你那多大間，林盃尻尻乎死 …」，因為我老婆目前懷有身孕，並且我老婆娘家在嘉義朴 子，對方講的這些內容，造成我心生畏懼，擔心對方真的對 我們家人有不法的行為。我不知道對方真實身分。對方動機 應該是之前我姐乙○○與我發生爭執，我把她趕出去，她男 友應該是對這件事情不滿，才傳訊息恐嚇我等語（警2 卷第 5 至6 頁）。復於原審審理證稱：106 年11月10日上午6 時 31分，我在高雄家中從手機臉書訊息接獲我姐姐傳來這兩通 語音訊息，我聽到後個人是沒有影響，但是我老婆當時懷孕 ，如果她真的遭到不測，我能怎麼辦。當時我太太懷孕5 個 月。他這些話說一說其實都是其次，但他語音內容有說要拿
刀子把肚子戳破，有涉及到他對沒有能力的孕婦這樣恐嚇。 我知道，我身為一個老公、父親，我能怎麼想？我人生中一 直都在軍中，如果我老婆跟小孩怎麼樣，我能怎麼辦。「你 老婆那個蕭機掰，幹你娘機掰，林北若沒有拿刀，幹你娘， 刺給她破掉」的部分會讓我擔心小孩跟太太安危。「林北要 給你三好加一好，死好，給你當烏龜，幹你娘，朴子林北一 樣會過去，幹你娘，看你們魚塭多大間，你娘機掰，林北毒 毒給你死」，其實我岳父是在養殖魚塭。我不知道為什麼， 他們把這個也扯進去。我老婆當時在高雄楠梓區那邊居住跟 待產，被告如果在我家門口或怎樣，突然衝進來，有什麼樣 的狀況，我是不知道的，要等到事後發生我才會知道，因為 我都在軍中，所以我沒有顧想那麼多，可是我是擔心我老婆 跟小孩的安危。「林○○」是我姐姐乙○○，她傳送的是語 音檔案，我覺得我姐姐傳這個訊息，我也沒有說什麼話，我 只是比一個讚，在下面回「這段錄音我會交給警方處理」， 因為她這個已經涉及恐嚇，我擔心家人的安危。因為錄音檔 裡有提到「刺給她破掉」，我覺得影射的是我老婆懷孕的狀 況。其實這個內容我不知道她是針對誰，但是肚子、刀、刺 破，因為當時我未婚妻懷孕，當然會聯想到肚子裡面的小孩 ，而我是沒有關係，我平常就在軍中等語（原審卷第312 至 323 頁）。由此可知，被告2 人上開犯行，確實已致告訴人 因此心生畏懼，致生危害於其與家人之生命、身體及財產安 全，至為灼然。
⒉按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字 第751 號判例意旨參照）。又刑法第305 條恐嚇危害安全罪 所保護之法益，係為個人免於恐懼之意思決定自由，因此祇 須行為人客觀上將加害生命、身體、自由、名譽與財產等事 項通知他人，而該通知事項，依其所通知之方法、態樣、內 容，以社會一般觀念加以客觀判斷，確足以使受到惡害通知 之人心生畏懼，致危及其在社會日常生活之安全感，即應成 立本罪。恐嚇罪之成立並不以行為人真有加害之意為必要， 而被害人是否心生畏懼，依前所述，亦應本於社會客觀經驗 法則以為判斷基準。查被告2 人寄送予告訴人之錄音內容， 告訴人已證述有心生畏懼之情形，前已敘及，衡之社會一般 觀念，被告2 人所為已足使一般具有正常智識、經驗之人可 認知有加害告訴人及其家人生命、身體、財產安全之成分在 內，確實足以致生對於個人安全危害之顧慮。揆諸上開說明 ，被告2 人前揭行為，自已該當恐嚇之要件，被告丙○○上
開辯稱，與事證不合，無可採信。
㈢此外，復有錄音譯文1 份、社群軟體臉書網頁翻拍照片2 張 、社群軟體臉書訊息網頁翻拍照片1 張在卷可憑（警2 卷第 14至16頁），被告2 人上開恐嚇犯行，事證明確，堪以認定 ，應依法論科。
三、被告丙○○施用第二級毒品部分：
上揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告、大麻菸草照片在卷可稽（警3 卷 第12至13、15、18頁，偵4 卷第45頁）。此外，復有大麻菸 草1 包扣案可佐。而該扣案大麻菸草1 包經送驗後，確含第 二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（偵 4 卷第47頁）。被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採 信。
四、綜上所述，被告2 人恐嚇危害安全、被告丙○○施用第二級 毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠核被告2 人上開事實一所為，均係犯刑法第305 條恐嚇危害 安全罪。被告乙○○與告訴人為姐弟關係，屬家庭暴力防治 法第3 條第4 款規定之家庭成員，是被告乙○○對屬於其家 庭成員之告訴人甲○○為本案之精神上不法侵害之行為而成 立刑法之恐嚇罪，依同法第2 條第1 、2 款規定，亦該當同 法規定之家庭暴力罪，因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰 規定，是僅依刑法罪名予以論罪科刑即可。被告2 人間就恐 嚇犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡核被告丙○○上開事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈢被告丙○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣刑之加重事由：
⒈被告丙○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒 治後，於92年12月21日執行完畢釋放出所。復於94年間，因 施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第920 號判處有期 徒刑1 年2 月確定（下稱甲案）；又於96年間，因販賣毒品 案件，經本院以95年度上訴字第925 號判處有期徒刑8 年確 定（下稱乙案）。上開甲案嗣經原審法院以97年度聲減字第 303 號裁定減刑為8 月，與乙案定應執行有期徒刑8 年5 月
確定，於101 年1 月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保 護管束，於103 年1 月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視 為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其 於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，其經長期執行，仍不悔改，足見其對刑罰反 應力較為薄弱，有依刑法第47條第1 項加重其刑之必要，以 符罪刑相當原則。
⒉被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度交簡字第6357號判處有期徒刑2 月確定，於105 年2 月 15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，符合刑法第47條第1 項所規定之累犯要件，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
上開事實二部分有自首適用一節，業據查獲警員趙國君於本 院審理證稱：因為民眾報案，說被告租處有聞到毒品的味道 ，所以我們去查緝，到場在門外就聞到K 他命的味道，我們 有敲門，乙○○出來開門，我們說有聞到毒品的味道，鄰居 有人報案，讓我們進去看一下，她就帶我們進去，房間裡只 有被告丙○○跟她在場。我們說如果有毒品，都聞到了，請 他們自己交出來，丙○○就從他的包包拿出大麻菸草交給我 們，說東西都在這裡。我們是懷疑他有吸K 他命，沒有懷疑 他們有吸大麻等語明確（本院卷第187 至190 頁），足徵警 方縱然有聞到毒品味道，但此跡證尚難使員警發覺被告丙○ ○有施用第二級毒品大麻之犯行，故被告丙○○經警方詢問 有無施用毒品或攜帶違禁物時，主動自手提包內取出大麻菸 草1 包交付警方，並於警詢時向警方坦承有施用第二級毒品 大麻之犯行，應與刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自 首而受裁判」相符，減輕其刑。
六、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告2 人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：
⒈就事實一部分，原判決雖認「被告2 人構成累犯之前案與本 案之罪質迥異，侵害法益不同，無法認定具有特別惡性或有 對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院釋字第775 號解釋意 旨，不依刑法第47條第1 項規定加重其刑」等語。然查： ⑴刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立 法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」， 並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過
失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要 加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累 犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不 足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加 重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期 間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法 理由參照），且亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符， 因此司法院大法官會議第775 號解釋意旨稱：「依上開系爭 規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前 罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本 刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為， 而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問 題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第 47條規定的義務。
⑵其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲 的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 ，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為 諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之 效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上 有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。 ⑶依據上開說明，本件並無刑法第59條酌減之疑義，實難認有 何「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害」之情形，原審爰引釋字第775 號解釋意旨不予 加重，難認有據。
⑷經查，本案被告2 人不管前科罪名為何，既已受有期徒刑之 執行完畢，於5 年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰 後，未能謹慎自持自己日後之行為，對刑罰的反應力薄弱， 故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。 且被告於本案又「無」倘依刑法第47條第1 項規定加重其刑
，導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭 受過苛之侵害」之情形，依照刑法第47條第1 項及前開大法 官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
⑸綜上，被告2 人符合刑法第47條第1 項累犯加重其刑的規定 ，原審認為毋庸加重其刑，適用法則乃有違誤。 ⒉就事實一部分，被告2 人已與告訴人成立和解，告訴人不再 追究，有和解書在卷可按（本院卷第121 頁），原審未及審 酌此節，亦有未妥。
⒊就事實二部分，警員雖有聞到毒品味道，但認為是K 他命， 並無懷疑是大麻，業如前述，且警方當時並無搜索票，租處 開門者為乙○○，並非被告丙○○，乙○○並無毒品前科， 當時其等若拒絕搜索，警方勢必請檢舉人製作筆錄後聲請搜 索票始能進入搜索，將徒增偵查困難，故被告丙○○同意警 方入內，並先行交出大麻扣案，且坦承施用毒品，有警詢筆 錄可按，符合自首要件，自應依法減輕其刑。原審認為被告 丙○○難以避免遭採尿送驗發現犯行，其自首係情勢所迫非 出於內心悔悟，而不予減刑，實屬增加自首減刑法無規定之 要件，自有未合。
⒋被告丙○○提起上訴否認恐嚇犯行，雖無理由，然其與乙○ ○就事實一部分，已成立和解，及被告丙○○就事實二主張 有自首減刑適用，則為有理由，且原審復有上開關於累犯適 用法則之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，被 告丙○○之執行刑失所依據，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告2 人未能和平理性處理與告訴人間之糾紛，竟共 同恫嚇告訴人，致其心生畏懼，所為應予非難，被告丙○○ 施用毒品所生危害，在性質上實屬對自我身心健康之自戕行 為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡渠等素行 ，被告丙○○為高中畢業之智識程度、目前從事殯葬業、月 薪新臺幣（下同）3 至5 萬元、未婚、有3 名子女均已成年 、不用扶養他人、目前與被告乙○○同住之生活狀況；被告 乙○○為高職肄業之智識程度、目前無業、未婚、育有1 名 子女（國中二年級）目前與其父親同住、不用扶養他人、目 前與被告丙○○同住之生活狀況等一切情狀，及參酌被告2 人與告訴人就恐嚇一案業已和解，告訴人表示原諒等情，分 別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案之大麻菸草1 包（驗餘淨重為0.17公克），經鑑驗含有 第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月14日鑑定書在卷可憑（偵4 卷第47頁），應依毒品危
害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。 ⒉扣案未吸食香菸1 支，經送驗後並未檢出四氫大麻酚之成分 ，有高雄市立凱旋醫院107 年4 月6 日濫用藥物成品檢驗鑑 定書可憑（偵4 卷第53頁），不予宣告沒收，併此敘明。七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。