臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度上訴字第989 號
108年度上訴字第1014號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 侯庭堯
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 鄭景昌
選任辯護人 張賜龍律師
上 訴 人
即 被 告 許浚享
選任辯護人 盧奇南律師
被 告 何宗麒
選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）
被 告 許心馨
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院107 年度訴字第334 號、108 年度訴字第326 號中華民國10
8 年6 月5 日、108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方檢察署106 年度偵字第1046、2435、3097、7192號；107
年度偵字第1217號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決（原審107 年度訴字第334 號）關於鄭景昌、許浚享如附表二、四所示所處罪刑暨定應執行刑部分；侯庭堯如附表五編號５、５－１所示咖啡包、毒品諭知沒收部分，均撤銷。鄭景昌犯如附表二、四所示之罪，各處如附表二、四所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之○○○○○○○○○○號行動
電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
許浚享犯如附表二、四所示之罪，各處如附表二、四所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
侯庭堯上開撤銷部分，扣案如附表五編號５、５－１所示咖啡包、毒品均沒收。
其他上訴駁回。
侯庭堯所犯如附表一至五所示各罪原判決所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
壹、侯庭堯明知「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，化學名：0- methylmethcathinone ，簡稱：4-MMC ，俗稱喵喵）」、硝 甲西泮（Nimetazepam ，又譯硝甲氮平）均屬毒品危害防制 條例列管之第三級毒品，愷他命並屬管制藥品管理條例列管 之第三級管制藥品。又侯庭堯、鄭景昌、許浚享明知愷他命 （即Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所定之第三級毒品，且為藥事法列管之偽藥；「 甲苯基乙基胺戊酮（化學名：4-me thyl-α-ethylaminopen tiophenone，簡稱：ME APP）」係屬藥事法列管之偽藥（嗣 經行政院於民國106 年5 月25日公告增列為毒品危害防制條 例之第三級毒品），均不得非法販賣、轉讓，第三級毒品純 質淨重20公克以上不得持有，詎仍基於販賣第三級毒品、偽 藥或轉讓偽藥之犯意，分別為以下犯行：
一、侯庭堯基於販賣偽藥以營利之犯意，以如附表一各編號所示 之行動電話與如附表一各編號所示之人連繫後，於如附表一 編號各編號所示之時、地，以如附表一各編號所示之金額， 販賣如附表一各編號所示之含有甲苯基乙基胺戊酮成分之雀 巢偽藥咖啡包（每包混合0.5 公克之甲苯基乙基胺戊酮。甲 苯基乙基胺戊酮於民國106 年5 月25日始經行政院公告增列 為毒品危害防制條例之第三級毒品，下稱「雀巢偽造咖啡包 」）與如附表一各編號所示之人。
二、侯庭堯、鄭景昌、許浚享共同基於販賣偽藥以營利之犯意聯 絡，先由侯庭堯以如附表二所示之行動電話與潘氏多連繫後 ，再由鄭景昌、許浚享於如附表二所示之時、地，共同交付 如附表二所示之雀巢偽藥咖啡包（每包混合0.5 公克之甲苯 基乙基胺戊酮）與潘氏多。事後侯庭堯再向潘氏多收取如附 表二所示之金額。
三、侯庭堯基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以0000000000號 行動電話與王建樺連繫後，於附表三編號1 所示之時、地， 以附表三編號1 所示之金額，販賣如附表三編號1 所示之第 三級毒品愷他命與王建樺。
四、侯庭堯基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以00000000 00號行動電話與王建樺連繫後，於附表三編號1-1 、1-2 所 示之時、地，以附表三編號1-1 、1-2 所示之金額，販賣如 附表三編號1-1 、1-2 所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮及硝甲西泮成分之金色惡魔咖啡包與王建樺。五、侯庭堯、鄭景昌、許浚享共同基於販賣第三級毒品以營利之 犯意聯絡，先由侯庭堯與潘氏多連繫後，再由鄭景昌、許浚 享於如附表四所示之時、地，共同交付如附表四所示之第三 級毒品愷他命與潘氏多。事後侯庭堯再向潘氏多收取如附表 四所示之金額。
六、侯庭堯基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於105 年底至10 6 年初期間某日晚上11時許，在嘉義市○○路000 號之○○ ＫＴＶ停車場，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向身分不 詳之成年男子販入數量不詳之愷他命（驗前總純質淨重96.8 公克以上）而持有之，以便事後出售。（附表三編號1-4 ）七、侯庭堯基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於106 年3 月14 日前後期間某時，在上開○○KTV 停車場，以4 萬元之代價 ，向身分不詳、綽號「阿忠」之成年男子販入混合第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之金色惡魔咖啡包100 包（ 所混合之4-甲基甲基卡西酮部分，驗前總純質淨重約31.52 公克以上）而持有之，以便事後出售。（附表三編號1-5）八、侯庭堯基於轉讓偽藥之各別犯意，分別於附表五編號1 至5 -1所示之時、地，轉讓如附表五各編號所示數量、種類之偽 藥與附表五各編號所示之成年人。
九、侯庭堯基於販賣第三級毒品之犯意，於106 年8 月初，駕駛 自用小客車至王建樺位於嘉義市○區○○路00號住處，以1 萬元之代價，販賣愷他命給王建樺，並約定直接抵償侯庭堯 前所積欠之同額債務之方式代交付價金。（附表三編號1-3 ）
貳、案經嘉義市政府警察局移送（上開壹、一至八部分）及嘉義 市政府警察局第二分局報告（上開壹、九部分）及臺灣嘉義 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
本件檢察官就原審107 年度訴字第334 號判決諭知被告侯庭 堯、許心馨、鄭景昌、許浚享、何宗麒製造偽藥無罪（即起 訴書犯罪事實一（一）至（三））部分；被告侯庭堯就原審 107 年度訴字第326 、334 號判決其販賣第三級毒品、販賣 偽藥有罪部分；被告鄭景昌、許浚享就原審107 年度訴字第 334 號判決其等販賣第三級毒品、偽藥部分，分別提起上訴
，本院自應就上開部分審理。另被告侯庭堯就原審107 年度 訴字第334 號判決其持有第二級毒品（即起訴書犯罪事實一 ）部分，未據提起上訴而已確定，不在本件審理範圍，合 先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。 本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、 被告及其等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力 （見本院989 號卷第78至81頁、本院1014號卷第341 至 371 頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無 不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何 違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認 為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
（二）本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟 法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實壹、一至九部分，業據被告侯庭堯於偵查、 原審及本院審理中均坦承不諱（見交查1985號卷第51頁， 原審326 號卷第35頁、第91頁、本院989 號卷第122 、 124 頁、本院1014號卷第511 頁）；上開犯罪事實壹、二 、五部分，亦據被告鄭景昌、許浚享於警詢及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第0000000000號第56、73頁、本院10 14號卷第511 頁）。就上開犯罪事實壹、一至九部分，核 與如附表證據欄所示證人之證述情節相符，並有如各附表 編號證據欄所示之其他證據與扣案證物可佐；足認被告侯 庭堯之任意性自白與事實相符，上開事實應可認定。堪認 被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享上開任意性自白與事實相符 ，應堪採信。
（二）按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論
其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘非以 自己犯罪之意思而參與，茍已參與構成某種犯罪事實之一 部分，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字 第1333號判例意旨參照）。質言之，主觀意思或客觀行為 擇一具備即應為正犯之認定，不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與，即令各成員間彼此間無直 接之聯絡，亦無礙其為共同正犯之成立（最高法院34年上 字第2 號、77年台上字第2135號判例參照）。共同實行犯 罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責。聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行 為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、地 點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款， 均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年度台 上字第4234號判決意旨參照）。查，被告鄭景昌、許浚享 均於審理時自承其等知悉被告侯庭堯要販賣雀巢毒品咖啡 包、愷他命與潘氏多，但仍為被告侯庭堯去交付雀巢毒品 咖啡包、愷他命與潘氏多之情（見原審卷第415 至417 頁 ），故被告鄭景昌、許浚享二人，與被告侯庭堯就販賣第 三級毒品、販賣偽藥間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。
（三）按甲苯基乙基胺戊酮此一物質於被告侯庭堯、鄭景昌、許 浚亨行為時，尚未經行政院公告列為第三級毒品或管制藥 品，嗣於106 年5 月25日始由行政院以院臺法字第000000 0000B 號公告增列為第三級毒品，並於106 年6 月23日由 行政院以院臺衛字第1060019501號公告增列為第三級管制 藥品，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月11日刑鑑字 第10600844636 號函1 份、管制藥品分級及品項1 份在卷 可佐（見偵字第2435號卷第318 至321 頁）。次按「MEAP P 」（即「甲苯基乙基胺戊酮」）之成分與安非他命類藥 品結構相似，依據前行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告「安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及 製劑，重申公告禁止使用」之規定，如其使用目的係屬醫 藥、科學用途，則屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁 藥，嗣該成分亦於106 年5 月25日列為毒品，並於同年6 月23日列為管制藥品等情，有衛生福利部食品藥物管理署 106 年12月18日FDA 藥字第1069905428號函在卷可稽（見 偵字第2435號卷第328 頁）。而藥事法第6 條已立法定義
：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國 藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。四、用以配製前三款所列之藥品。」故合於上開4 款 情形之一，即屬藥事法所稱藥品無疑，而甲苯基乙基胺戊 酮為安非他命類之藥品，可使中樞神經興奮，大劑量施用 會引起神經錯亂、思想障礙等症候群，更甚至於有引起高 血壓及腦中風之危險，顯足以影響人類身體結構及生理機 能，自屬藥事法第6 條第3 款所規範之藥品。又管制藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主 管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核 准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定， 應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。本案既查無上開藥品非法進口之相 關事證，應可推認上開藥品為不詳之人在我國境內未經核 准擅自製造而成，係顯屬藥事法第20條第1 款所定未經核 准而擅自製造之偽藥。被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享販賣 上開偽藥之行為，應構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥 罪，公訴意旨認係販賣「禁藥」，尚有誤會。
（四）又按販賣毒品、偽藥係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品 無公定價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減份量， 每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異，非可一概而論，因此販 賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其為圖利之販賣行為則均相同，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。況偽藥、毒品不易取得，苟被告侯庭堯有 償交付偽藥、毒品與他人之交易過程當中無利可圖，豈有 甘冒被取締移送法辦之危險而平白交付之理。是被告侯庭 堯為牟不法利益而販賣毒品、偽藥，當屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。另參以被告侯庭堯於原 審審理時供稱：「我賣一包毒品咖啡包，可以賺約50元、 3000元的愷他命可以賺約200 元。」等語（見原審卷第 413 頁）。準此，被告侯庭堯就附表一至五、九各編號所 示販賣第三級毒品、偽藥犯行，均有牟利之營利意圖，堪 可認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享 上開販賣第三級毒品、販賣偽藥犯行均堪認定，皆應依法 論科。
三、論罪科刑部分：
（一）論罪部分：
1、核被告侯庭堯就犯罪事實壹、一、二所為，均係犯藥事法 第83條第1 項之販賣偽藥罪（共7 罪）；就犯罪事實壹、 三、四、五、九所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪（共5 罪）；就犯罪事實壹、六 、七所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（共2 罪）；就犯罪事實壹、 八所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（共7 罪）。
2、核被告鄭景昌、許浚享就犯罪事實壹、二所為，均係犯藥 事法第83條第1 項之販賣偽藥罪（各1 罪）；就犯罪事實 壹、五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪（各1 罪）。
3、就犯罪事實壹、六、七，被告侯庭堯販入、持有前揭第三 級毒品（純質淨重20公克以上）後非法持有各該毒品之行 為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另 論罪。至犯罪事實壹、三、四、五、九部分，因無證據證 明其因販賣所持有之第三級毒品愷他命之重量，純質淨重 已達20公克以上，故被告販賣第三級毒品前所持有第三級 毒品行為，即屬不罰之行為，而無低度持有行為為高度販 賣行為吸收之問題。
4、如前所述，公訴意旨認被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享就犯 罪事實壹、一、二所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販 賣「禁藥」罪，容有誤會，惟因與販賣偽藥罪同列於藥事 法第83條第1 項，故無庸變更起訴法條。
5、被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享間，就犯罪事實壹、二、五 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論 以共同正犯。
6、被告侯庭堯上開21罪；被告鄭景昌、許浚享上開各2 罪， 犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
（二）科刑部分：
1、被告侯庭堯就犯罪事實壹、六、七所示之犯行，均係基於 販賣毒品以營利之意圖而販入第三級毒品愷他命，其雖不 及賣出即遭警查獲，仍屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告侯庭堯就犯罪事實壹、三至七、九所示犯行，於偵查
、審理時均自白犯行；被告鄭景昌、許浚享就犯罪事實壹 、五所示犯行，於警詢及本院審理中均坦承犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 3、被告侯庭堯就犯罪事實壹、六、七所示犯行，應依法遞減 輕其刑。
4、被告侯庭堯多次販賣、轉讓偽藥或販賣第三級毒品予他人 ，造成他人深受毒品及偽藥之危害，危害社會治安，客觀 上實無足資憫恕導致情輕法重之情形，是無刑法第59條酌 減其刑規定之適用。然被告鄭景昌、許浚享僅販賣第三級 毒品各一次與同一人，數量非多，且係受被告侯庭堯指示 而代送毒品，且無證據可認其等有獲得犯罪所得，經依17 條第2 項減輕後，仍應判處有期徒刑3 年6 月以上，實非 可謂不重，如處以最低之刑，仍有情輕法重之憾，爰均依 刑法第59條之規定酌減其刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告侯庭堯、鄭景昌、何宗麒共同基於製造禁藥之犯意聯 絡，於105 年8 、9 月間某時，在嘉義縣○○鄉○○村○ ○○○000 號之被告侯庭堯與被告許心馨共同居處2 樓房 間內，協力利用被告侯庭堯所備妥之「甲苯基乙基胺戊酮 」、雀巢品牌之真品咖啡包、攪拌機、磅秤、封口機等原 料設備，先將「甲苯基乙基胺戊酮」以攪拌機磨成粉狀， 並以磅秤秤出0.5 公克重量，再將雀巢品牌之真品咖啡包 裝剪開，倒出一部分原料咖啡粉，改加入上開0.5 公克「 甲苯基乙基胺戊酮」至咖啡包內，最後以封口機將咖啡包 之包裝封緘，以此製成含「甲苯基乙基胺戊酮」成分之雀 巢毒品咖啡包１包（下述雀巢偽藥咖啡包之成分亦同）， 並接續反覆以上開相同方法製成總數量不詳之雀巢毒品咖 啡包既遂，俾供日後施用或販賣。
（二）被告侯庭堯、鄭景昌共同基於製造禁藥之犯意聯絡，於 106 年2 月28日晚上某時，在上開被告侯庭堯與被告許心 馨共同居處2 樓房間內，協力利用上開被告侯庭堯所備妥 之原料設備，接續反覆以上開相同方法製成總數量不詳之 雀巢偽藥咖啡包既遂，俾供日後施用或販賣。
（三）被告侯庭堯、許心馨、鄭景昌、許浚享共同基於製造禁藥 之犯意聯絡，於106 年3 月7 日前幾日內某時，在上開被 告侯庭堯與被告許心馨共同居處2 樓房間內，協力利用上 開被告侯庭堯所備妥之原料設備，接續反覆以上開相同方 法製成總數量不詳之雀巢偽藥咖啡包既遂，俾供日後施用 或販賣。
因認被告侯庭堯、鄭景昌、何宗麒、許心馨、許浚享之行 為涉嫌違反藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪。二、按「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之 心證者，應貫徹無罪推定原則。」於刑事妥速審判法第6 條 定有明文。
三、起訴意旨認被告侯庭堯、鄭景昌、何宗麒、許心馨、許浚享 涉犯上揭罪嫌，無非係以衛生福利部食品藥物管理署之函覆 意見為其主要論據（見偵2435號卷第332 頁）。惟查：（一）按藥品之製造，應將其成分、規格、性能、製法之要旨， 檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤 、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主 管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造； 未經核准，擅自製造者，即屬藥事法所稱之偽藥，該法第 39條第1 項、第20條第1 款分別規定甚明；蓋藥品之主、 副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料 藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等，皆足以影 響人類身體結構及生理機能；是將成為藥品前之原料，以 人為加工方法使原有之素料另成新品劑，或就原有素料添 加其他物質，改變原料藥之型態，或變更藥品原有劑型或 劑量之行為等，固屬藥品之「製造」行為，即藥劑之賦形 ，包括打錠（如單層錠、雙層錠、子母錠）、加衣（如膜 衣、糖衣、腸溶錠）、填充（如硬膠囊、軟膠囊）、製成 液劑、散、粉劑、膏劑、栓劑、貼片劑等，亦至關該藥品 對於人體健康之效果，需使用相當之製造設備並具備一定 之製藥及檢驗技術方得確保其品質，依前開規定，均在中 央衛生主管機關查驗、核駁之列；如明知係未依前揭規定 取得藥品許可證而不得製造之藥物，猶著手賦形而參與其 製程，使完成藥品之商售型態，尚難謂其非屬製藥行為之 一部，得不經中央衛生主管機關查驗登記並核准發給藥品 許可證，即可任意為之（最高法院105 年度台上字第1685 號判決意旨參照）。
（二）次按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以 加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前 ，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特 定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始；且由原 、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化 及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造 毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手
於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限； 故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態， 將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使 潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院10 2 年度台上字第2477號判決要旨可資參照）；又毒品危害 防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具 毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既 遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成 具有特定毒品成分之物品為斷（最高法院102 年度台上第 4087號判決意旨足資參考）。上開判決雖係主要在說明製 造毒品之定義，而本件「甲苯基乙基胺戊酮」於被告侯庭 堯、鄭景昌、許浚享行為時，尚未經行政院公告列為第三 級毒品，於106 年5 月25日始公告增列為第三級毒品，然 就上開製造之定義，應仍可資為參考。
（三）查被告侯庭堯於警詢及偵查中時雖供稱：毒品原料剛買回 來是單獨顆粒型狀之毒品，而如果顆粒太大時則會以攪拌 機研磨成粉狀，然後再加入三合一咖啡粉等方式自行混合 成毒品咖啡包，調配方法是聽從綽號阿中（忠）建議以0. 5 公克毒品原料加入咖啡粉所調配的等語（見警卷第0000 000000號第6 頁反面、偵字第2435號卷第148 頁），此部 分原審認定之事實【. . . 將購入時已是「粉狀」甲苯基 乙基胺戊酮以0.5 公克之重量（並非如起訴書所載之「被 告侯庭堯在購入甲苯基乙基胺戊酮後，再以攪拌機磨成粉 狀」），加入雀巢品牌之粉狀真品咖啡包內，再加以封口 . . . 】，與卷證資料尚有不符。然被告侯庭堯僅係於將 甲苯基乙基胺戊酮研磨成粉末狀，再摻入市售飲料包內， 足見被告前開行為，顯未涉及化學結構之質變，而未加以 改良，且無改製或將粉末加工成錠劑之行為，亦未製成新 藥，復未去除雜質提高其純度，另依卷內現存事證，亦無 從認定被告前開行為有何對人體產生交互影響或加乘作業 之情形，揆諸前揭之說明，則被告上開將甲苯基乙基胺戊 酮磨碎摻入飲料包內混合之行為，尚與製造偽藥之行為有 間，自難以前開製造偽藥罪名相繩。
（四）至被告鄭景昌、何宗麒、許心馨、許浚享等人，則均供稱 其所見用以混合咖啡包之物質係屬粉狀，並否認有將被告 侯庭堯購入甲苯基乙基胺戊酮以攪拌機磨成粉狀之行為。 而被告侯庭堯於偵查中亦供稱：「（問：鄭景昌、許浚享 、何宗麒是如何協助你製作毒品咖啡包？）答：除了配製 喵喵與咖啡粉一定數量比例的工作一定是由我自己來做之
外，上述製作毒品咖啡包的其他步驟，鄭景昌、許浚享、 何宗麒或多或少都會幫忙做，沒有固定誰一定做什麼。但 其中將咖啡包裝封口的工作，也是我自己來做居多。」（ 見偵2435號卷第148 頁），是依被告侯庭堯上開證述，關 於其前述「如果顆粒太大時則會以攪拌機研磨成粉狀，然 後再加入三合一咖啡粉等方式自行混合成毒品咖啡包，調 配方法是聽從綽號阿中（忠）建議以0.5 公克毒品原料」 之行為，一定是由被告侯庭堯自己處理，其他被告鄭景昌 、何宗麒、許心馨、許浚享等人並未參與，其等所參與者 ，僅有剪開非偽藥亦非毒品之一般市售咖啡包或將被告已 調好的毒品咖啡裝袋之工作，上開行為，充其量只構成藥 事法上所稱之「分裝」，自不在上開製造、調製偽藥罪處 罰之範疇內，尚與製造偽藥之行為有間，自難以前開製造 偽藥罪名相繩。
四、綜上所述，應認起訴意旨所指被告侯庭堯、鄭景昌、何宗麒 、許心馨、許浚享製造禁藥之犯罪事實不能證明，自應為被 告侯庭堯、鄭景昌、何宗麒、許心馨、許浚享無罪之諭知。 肆、撤銷原判決之理由及量刑、沒收：
一、被告鄭景昌、許浚享如附表二、四所示所處罪刑暨定應執行 刑部分：
（一）原判決認被告鄭景昌、許浚享此部分犯罪之罪證明確而予 論罪科刑，固非無見。然被告鄭景昌、許浚享於原審107 年度訴字第334 號因否認有販賣第三級毒品之營利意圖， 故經原審認不符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審均 自白之減刑規定（見原判決第8 頁），嗣被告鄭景昌、許 浚亨於本院已坦承犯行，已符合毒品危害防制條例第17條 第2 項「於偵查及審判中均自白」規定，原判決乃未及適 用而予減刑，乃有未洽。
（二）又原審認被告鄭景昌、許浚享僅販賣偽藥及毒品各一次與 同一人，數量亦非鉅，如處以最低之刑，仍有情輕法重之 憾，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑（見原判決第8 頁 ），然被告鄭景昌、許浚享販賣偽藥部分，法定刑為7 年 以下有期徒刑，故原審可審酌被告鄭景昌、許浚享犯罪之 一切情狀，而於有期徒刑2 月至7 年間量刑，並無情輕法 重之情事，本不宜適用刑法第59條減刑，且原審既認如處 以最低之刑（2 月），仍有情輕法重之憾，而依刑法第59 條酌減，卻分別對被告鄭景昌、許浚享量處有期徒刑1 年 ，其理由及量刑亦有矛盾，亦有不當。
二、被告侯庭堯如附表五編號５、５－１關於咖啡包、毒品沒收 部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用。
（二）警方於106 年3 月27日查扣之三級毒品愷他命2 包（驗前 總淨重79.803公克、驗後總淨重79.695公克），為被告侯 庭堯所有之物，且為附表五編號5-1 最後一次之轉讓犯行 所餘，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之 犯罪行為，依上開說明，前揭物品即不屬同條例第18條第 1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律 保護的違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同 無析離實益之外包裝袋，應依刑法第38條第1 項規定，均 宣告沒收之。另警方於106 年3 月27日查扣之雀巢偽藥咖 啡包29包，為被告侯庭堯所有之物，且為附表五編號5 （ 查扣前）之最後一次轉讓犯行所餘，均屬違禁物，除鑑定 用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋 ，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收之。原審依刑 法第38條第2 項規定諭知沒收，自有未當。
三、被告侯庭堯、鄭景昌、許浚享上訴雖未指摘及上開各情，然 原判決既有上開違誤之處，自應由本院將被告鄭景昌、許浚 享如附表二、四所示原判決所處罪刑暨定應執行刑部分，暨 將被告侯庭堯如附表五編號５、５－１關於咖啡包、毒品沒 收部分予以撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌毒品、偽藥對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又 嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難， 而施用毒品者容易上癮戒除不易，被告鄭景昌、許浚享正值 青壯之年，竟無視國家杜絕毒品、偽藥之禁令，而從事販賣 第三級毒品及偽藥，助長社會不良風氣，戕害他人身心健康 ，所為實無足取；暨酌以其等販賣毒品之期間不長，次數各 僅有1 次、並無犯罪所得；並考量被告鄭景昌、許浚享犯後 於原審曾否認犯行，但於本院坦承犯行之態度及於原審審理 時自述之生活、家庭狀況、職業內容等一切情狀，分別量處 如主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行刑如主文第2 、 3 項所示。被告鄭景昌所有之0000000000號行動電話（含SI
M 卡１張），為其販賣行為所用之物，應在有使用之犯行項 下，就販賣偽藥部分，依刑法第38條第2 項前段之規定宣告 沒收；就販賣第三級毒品部分，依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收。被告侯庭堯上開撤銷部分，扣案如 附表五編號５、５－１所示咖啡包、毒品，均依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由（被告侯庭堯被訴販賣及共同販賣第三級毒 品、販賣第三級毒品未遂、販賣及共同販賣偽藥、轉讓偽藥 部分；被告侯庭堯、許心馨、何宗麒、鄭景昌、許浚享被訴 製造偽藥部分）：
一、被告侯庭堯被訴販賣及共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒 品未遂、販賣及共同販賣偽藥、轉讓偽藥部分（不含上開經 撤銷之被告侯庭堯如附表五編號５、５－１關於咖啡包、毒 品沒收部分）：
（一）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條