臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第831號
上 訴 人
即 被 告 余伯彥
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院107 年度訴字第727 號中華民國108年5月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第5857、6995
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國106 年間，在臉書社群網站上以「林○○」之 名稱將少年A1（即代號0000-000000 之女子，91年8 月生， 真實姓名年籍詳卷）及少年A2（即代號3520-ST107034 之女 子，90年1 月生，真實姓名年籍詳卷）之臉書帳戶加為好友 ，其明知A1、A2於斯時均為16歲以上未滿18歲之少年，竟分 別為下列行為：
㈠乙○○於「我愛78論壇」取得A1自行拍攝之裸露胸部及下體 之猥褻影片，竟基於以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電 子訊號及詐欺得利之犯意，於106 年12月5 日起至107 年3 月6 日止之期間，在其位於嘉義縣○○市○○路00○0 號住 處，電腦連接網路登入臉書網站，以「林○○」之名稱使用 臉書訊息Messenger 功能，接續傳送「我想看你穿內衣的照 片，30張新臺幣（下同）3 萬」、「而且我有在網路上看到 你跟人視訊的自慰影片，只是沒露臉，但是背後有你的照片 ，因該（「應該」之誤）就是你」、「你考慮考慮，30張3 萬」、「露臉穿內衣就可以了」、「拍照片來換」、「30張 照片，給你影片跟3 萬」、「要不要一句話囉」、「反正我 有你的影片」、「如果你想要他的就用照片來換，內衣而已 沒漏點（「露點」之誤）」、「你視訊自慰的影片」、「還 是你也要拍自慰影片給我也可以穿內衣摸奶就好了，不用脫 」、「但是要露臉」、「3 分鐘」、「一樣3 萬」、「看你 要拍3 分鐘影片還是30張照片」、「你要兩個都拍也可以， 6 萬」、「5 點之前給我答案，要就直接拍給我照片影片還 有帳戶，我給你6 萬跟他的影片」、「不理我我要封鎖你了 ，反正妳被她傳出去妳吃虧，跟我沒關係」、「穿內衣而已 還給你錢你不要就算了」、「不要那我封鎖你了喔ok？」、 「那你的影片我拿給她看囉」、「拍吧還有錢拿」、「你考 慮幾天了」、「露臉穿內衣摸奶摸穴就好了不用脫」、「照
片30張3 萬，影片1 分鐘3 萬」、「我最多能給你10萬」、 「馬上給我答案」、「你敢不敢拍全裸，全裸可以少拍一點 」、「全裸的30張照片影片1 分鐘穿內衣褲摸奶摸穴1 分鐘 脫光摸奶摸穴，一樣10萬」、「我等到今天晚上10點」、「 沒看到東西後果就隨便我了」、「給你錢妳不要要這樣耍我 沒關係」、「等著出名」、「好吧，既然你都不理我，我也 不用客氣了」、「你的影片照片我還是放網頁收錢好了」等 訊息予A1，並將其詢問A2是否要看A1之猥褻影片之對話訊息 截圖傳送予A1，而其自始並無付款之意，即以前揭將散布A1 前自行拍攝之猥褻影片予他人之方式脅迫及以將付款購買之 方式詐騙，要求A1自行拍攝猥褻行為之電子訊號檔案，A1雖 未因此受騙，然心生畏懼，擔心其前拍攝之猥褻影片遭散布 ，惟經藉詞拖延，終未依要求拍攝猥褻影片或照片，始未得 逞。
㈡乙○○前以不詳方式取得A2前於國中時期自行拍攝之猥褻影 片、照片，竟基於以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之 犯意，於106 年11月間，在其位於嘉義縣○○市○○路00○ 0 號之住處，以電腦連接網路登入臉書網站，以「林○○」 之名稱使用臉書訊息Messenger 功能，接續傳送內容為要求 A2拍攝身體裸露之猥褻影片、照片傳送予其，如不拍攝並傳 送，要將A2先前於國中時期自行拍攝之猥褻影片或照片散布 出去之訊息予A2，A2因而心生畏懼，害怕其於國中時期自行 拍攝之猥褻影片或照片遭散布，遂自行拍攝身穿內衣撫摸胸 部之猥褻影片1 支後，於106 年11月29日晚間11時13分，透 過臉書訊息Messenger 功能傳送予乙○○，乙○○即以此方 式脅迫A2製造猥褻行為之電子訊號得逞。
㈢乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於106 年12月某日晚間9 時許，在被告停放於A2住處（地 址詳真實姓名對照表所載）隔壁巷子之車上，與A2進行性交 行為，並支付代價1,000 元予A2而完成性交易。 ㈣乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於107 年1 月中旬某日，在被告停放於A2上開住處隔壁巷 子之車上，與A2進行性交行為，並支付代價1,000 元予A2而 完成性交易。
㈤乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於107 年1 月底某日，在被告停放於A2上開住處隔壁巷子 之車上，與A2進行性交行為，並承諾購買運動器材予A2而完 成性交易。
㈥嗣於107 年7 月19日上午8 時21分，經警持搜索票搜索乙○ ○上址住處，並扣得電腦主機1 台及與本案無關之SAMSUNG
廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各1 支、ACER廠牌平板電 腦1 台，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉後呈請臺灣高等檢 察署檢察長令轉及A1、A2訴由彰化縣警察局移送臺灣嘉義地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、事實欄一㈠、㈡所示部分：
訊據被告固承認其前於網路上取得A1自行拍攝之猥褻影片及 A2自行拍攝之猥褻影片、照片後，於如事實欄一㈠所示時地 ，傳送如事實欄一㈠所示訊息予A1，並於如事實欄一㈡所示 時地，傳送如事實欄一㈡所示內容之訊息予A2，然矢口否認 有何以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號、詐欺得 利之犯行，辯稱：⑴我沒有脅迫、欺騙A1、A2，只是開玩笑 ，本來真的有要給A1錢；⑵A1、A2之猥褻影片、照片原本即 在網路上流傳，任何人均能輕易取得，我以散布為由要求A1 、A2拍攝猥褻影片、照片，難認為脅迫或其他違反A1、A2意 願之手段，且A2有傳「給你幹啊」等語給我，足見並無恐懼 ；⑶兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定係在處罰 拍攝色情錄影帶之人，犯罪主體係該未滿18歲之人以外之人 ，本件行為與上開規定不符；⑷我未曾與A1碰面，僅係透過 網路與A1聊天，不知悉A1未滿18歲；⑸A2是拍攝自己之猥褻 影片後傳送給我，難認屬財產或利益，A2非受有財產上之損 害，不構成詐欺得利罪；⑹事實欄一㈢至㈤應屬接續犯；⑺ 被告對於本件客觀事實並無爭執，為認罪之表示，應有刑法 第59條之適用云云。
二、經查：
㈠被告於106 年間，在臉書網站上以「林○○」之名稱將A1、 A2之臉書帳戶加為好友，其前於網路上取得A1自行拍攝之猥 褻影片及A2於國中時期自行拍攝之猥褻影片、照片，於106 年12月5 日起至107 年3 月6 日止之期間，在其上址住處， 以臉書訊息Messenger 功能，接續傳送如事實欄一㈠所示訊 息予A1，另於106 年11月間，在上址，以臉書訊息Messenge r 功能，接續傳送如事實欄一㈡所示訊息予A2，A2因而自行 拍攝身穿內衣撫摸胸部之猥褻影片1 支（下稱Ａ影片，即警 Ａ卷封密袋第98頁所示影片）後，於106 年11月29日晚間11 時13分，以臉書訊息Messenger 功能將該影片傳送予被告等 情，業經被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時坦承不諱（ 警Ａ卷第3 至8 頁，警Ｂ卷第2 至3 頁，偵卷第101 至103 、111 至115 、135 至136 頁，原審卷第64至66、245 頁， 本院卷第113 、185 頁），核與證人即告訴人A1、A2於偵訊
及原審審理時證述之情節相符（A1部分，見偵卷第67至71頁 ，原審卷第120 至133 、135 至136 頁；A2部分，見偵卷第 73至76頁，原審卷第170 至174 、181 至186 頁），並有臉 書IP位址1 份、通聯調閱查詢單2 份、被告儲存A2之猥褻影 片、照片之電腦資料夾翻拍畫面1 張、被告之臉書帳戶個人 頁面翻拍畫面1 張、被告與A1之臉書訊息Messenger 對話紀 錄、被告與A2之臉書訊息Messenger 對話紀錄各1 份、我愛 78論壇網頁翻拍畫面3 張在卷可稽（警Ａ卷第30至54頁，警 Ａ卷封密袋第63、65至96、98至104 頁），是此部分之事實 ，首堪認定。
㈡證人A1於偵訊及原審審理雖證稱：因為被告的威脅，有自拍 穿衣服的照片給被告，被告說要沒穿衣服的，又拍了全裸和 有穿內衣褲的照片給被告，拍了10幾張照片，但沒有拍影片 傳給被告等語（偵卷第69、79至80頁，原審卷第123 、135 頁），然其於偵訊及原審審理亦證稱：我沒有找到傳給被告 的照片，我將照片都刪掉，忘記是何時將自拍的猥褻照片傳 給被告等語（偵卷第79至80頁，原審卷第123 、132 至135 頁），是A1雖證稱有傳送自拍猥褻照片給被告，然其無法明 確指出傳送給被告的猥褻照片之時間以及數量，且該等照片 均未留存，則A1是否確實有傳送自拍的猥褻照片給被告，非 無疑義。再者，證人A1於原審審理時雖證稱：我在106 年12 月5 日至107 年3 月6 日與被告以臉書Messenger 功能對話 期間，傳送自拍的猥褻照片予被告等語（原審卷第135 頁） ，然稽諸被告與A1之臉書訊息Messenger 對話過程，被告於 106 年12月5 日下午4 時57分、106 年12月5 日晚間11時8 分、106 年12月6 日晚間10時55分、106 年12月27日晚間9 時20分傳送訊息予A1，A1均未回應，被告107 年1 月12日凌 晨2 時38分方首次要求A1自行拍攝穿內衣的照片，並稱有在 網路上看到A1先前所拍攝之猥褻影片，A1則要求被告先將影 片傳給其，此後被告又再要求A1自行拍攝猥褻影片、照片， A1稱「我考慮看看」、「我看怎樣在（為「再」之誤）跟你 說」，被告繼續要求A1自行拍攝猥褻影片、照片，並將內容 為其詢問A2是否要看A1自拍猥褻照片之對話訊息傳送予A1， A1於107 年1 月13日回稱「在嗎？」、「可以啊」、「但是 我不確定是不是真的」、「所以你至少要先傳給我看看吧！ 」，之後A1要求被告將其先前所拍攝之猥褻影片傳給其看， 並稱「如果是我」、「我在（為「再」之誤）傳給你要回其 他的」，待被告將A1先前所拍攝之猥褻影片之網址傳予A1後 ，A1回稱「等等明天給答案」、「反正明天給你」，被告再 詢問何時能傳送，A1回稱「我會主動傳」、「你可以忙你的
啊」，於107 年1 月14日至107 年1 月17日，被告多次問稱 「東西呢」、「人咧」、「還要多久」、「趕快好嗎」、「 到底要多久」、「這麼不想要錢嗎」、「我等到今天晚上10 點」、「沒看到東西後果就隨便我了」、「給你錢妳不要要 這樣耍我沒關係」、「真的要這樣」、「不給說一聲可以嗎 」、「還要以讀（為「已讀」之誤）」、「等著出名」，A1 除於107 年1 月15日晚間8 時25分有傳送大拇指之表情符號 之外，均無任何回應，此後迄至107 年3 月6 日為止，被告 一再傳送訊息要求A1拍攝猥褻影片、照片，而A1除在107 年 1 月22日就其是否有在朴子夜市出現乙事有短暫回應被告及 於107 年1 月26日傳送大拇指之表情符號之外，並未傳送任 何訊息、影片或照片予被告，被告於107 年3 月4 日上午9 時25分傳送訊息稱「好吧，既然你都不理我，我也不用客氣 了」、「你的影片照片我還是放網頁收錢好了」，於107 年 3 月5 日凌晨0 時18分傳送訊息稱「要錢嗎」，於107 年3 月6 日晚間11時18分傳送訊息稱「女神都不理我」，此有臉 書訊息Messenger 對話紀錄附卷可參（警Ａ卷封密袋第66至 96頁），足見於被告要求A1自行拍攝猥褻影片、照片後，A1 先以要看到其先前所拍攝之猥褻影片為由拖延，待看見被告 所傳送載有其先前所拍攝之猥褻影片之網址後，又推託稱要 隔日再傳送自拍的猥褻照片影片予被告，然此後即未見A1有 傳送任何照片或影片予被告之訊息，且由被告於此之後持續 要求A1傳送自拍猥褻照片影片，並恫稱要對A1不利之對話脈 絡來看，實難認A1確實已傳送自拍猥褻照片予被告。足徵被 告辯稱A1並無傳送猥褻照片等語，合於事證，可以採信，是 被告脅迫A1製造猥褻行為之電子訊號之行為，因A1終未傳送 自拍猥褻照片予被告，應僅達未遂之程度。
㈢證人A2於偵訊固證稱：我有拍攝影片給被告，拍了2 支影片 等語（偵卷第74至76頁），然就其所拍攝傳送予被告之2 支 影片，是否均因被告之脅迫而拍攝一節，並未具體說明；且 證人A2於原審審理證稱：因為被告以我國中時期所拍攝之裸 照威脅，我才會在106 年11月29日晚間11時13分傳送自拍的 猥褻影片1 支（即Ａ影片），後來有再自行拍攝1 支猥褻影 片（下稱Ｂ影片，即警Ａ卷封密袋第99頁所示影片）傳給被 告，但不太記得為何會拍給被告，被告沒有再講威脅的話等 語明確（原審卷第173 至177 頁），足徵A2傳送Ｂ影片予被 告，即難遽論係因被告脅迫所致。再者，觀諸被告與A2臉書 Messenger 對話內容，被告傳送訊息稱「想看你摸穴」，A2 稱「不想摸」，被告稱「那我也不想出去了」，A2稱「你出 來我在（「再」之誤）給」，被告稱「拍給我，我馬上出門
」、「恩恩」、「拍了沒」、「我等很久了」，A2稱「再傳 了」，被告稱「恩」、「妳出去拍給我看妳在哪裡等我」、 「我找一夏（「下」之誤）」，A2即傳送Ｂ影片及某全家便 利超商門口之照片予被告，並稱「給你幹啊」、「在哪」， 被告則稱「要45分才能走」等情，有上開Messenger 對話紀 錄在卷可憑（警Ａ卷封密袋第98至100 頁），依據上開語意 ，雙方應屬相約為性行為，難認被告有何言詞脅迫A2拍攝Ｂ 影片。參以原審提示上開Messenger 對話內容予A2，並詢問 其是否是因為希望被告出門，方拍攝Ｂ影片傳送予被告，A2 證稱是等語（原審卷第177 至178 頁），益見A2傳送Ｂ影片 ，係因雙方相約見面之故。準此，A2因被告之脅迫而自行拍 攝之猥褻影片僅有Ａ影片，未及於Ｂ影片，應堪認定（起訴 書記載被告脅迫A2製造Ｂ影片部分，詳後述不另為無罪諭知 部分）。
㈣證人A1於偵訊及原審審理證稱：被告說有其之前自拍的影片 ，如果不拍照片及影片給被告，要將其之前拍的照片及影片 散布出去，其害怕被告會散布其之前自拍的照片及影片，也 害怕被告在網路上亂轉發，一直跟被告拖時間，為了敷衍、 拖延被告，才對被告說看怎樣再說，其看見被告傳其之前的 自慰影片給其以及對其說「沒看到東西後果就隨便我了」， 會感到害怕，怕被告亂傳，也怕被告真的把其之前的自慰影 片賣出去等語（偵卷第68至71頁，原審卷第123 至124 、12 7 、129 至131 頁）；證人A2於偵訊及原審審理證稱：被告 威脅其說要拍攝猥褻影片、照片給被告，不然就要散布其於 國中時期拍攝的裸照，其害怕被告散布其以前的裸照，所以 才拍攝猥褻影片傳送給被告等語明確（偵卷第74至76頁，原 審卷第174 、183 至186 頁），A1、A2就其等害怕被告散布 其等先前所拍攝之猥褻影片或照片，A1因而藉詞拖延，A2因 而拍攝猥褻影片傳送予被告等情，所述前後一致，互核相符 ，應信屬實可採。觀諸被告與A1之臉書Messenger 對話紀錄 內容，被告對A1表示A2曾要求被告將A1之猥褻影片傳予A2， 旋要求A1拍攝猥褻影片、照片給其，否則要封鎖A1，並對A1 稱「反正妳被她傳出去妳吃虧」、「不要那我封鎖你了喔ok ？」、「那你的影片我拿給她看囉」，又傳送內容為其詢問 A2是否要看A1之猥褻影片之對話紀錄截圖予A1，之後被告詢 問A1何時能傳送自拍之猥褻影片、照片給其，A1並未回覆， 被告即稱「我等到今天晚上10點」、「沒看到東西後果就隨 便我了」、「給你錢妳不要要這樣耍我沒關係」，A1仍未回 覆被告，被告遂稱「還要以讀（為「已讀」之誤）？」、「 等著出名」，其後被告一直要求A1傳送自拍之猥褻影片、照
片，A1未回覆，被告又稱「好吧，既然你都不理我，我也不 用客氣了」、「你的影片照片我還是放網頁收錢好了」，此 有臉書訊息Messenger 對話紀錄附卷足憑（警Ａ卷封密袋第 66至96頁），可見被告係要求A1傳送自拍之猥褻影片、照片 ，否則要將A1先前所拍攝之猥褻影片傳送給A2以及販賣，並 以A1先前所拍攝之猥褻影片可能遭其以及A2散布，A1會因此 出名等語威嚇A1。而刑法所謂脅迫，係指以惡害通知威脅壓 迫被害人，以抑制其抗拒之謂。脅迫不以言詞威嚇為唯一方 法，凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，即足當之，亦無 須達至使被害人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害 人之意思自由即已構成；所謂脅迫係指以言語或舉動，顯示 加害他人生命、身體、自由、名譽、財產之意思，或以加害 他人之意思通知他人，使其產生畏懼而言（最高法院104 年 度台上字第2356號、107 年度台上字第4249號判決意旨參照 ）。被告以要將A1、A2先前所拍攝之猥褻影片或照片傳送予 他人為由，要求A1、A2再另行拍攝猥褻影片、照片，被告此 等言詞，顯係以加害A1、A2名譽之事通知A1、A2，衡諸社會 一般通念，此等言詞在客觀上已足使A1、A2擔心其名譽將因 被告之行為受損，並達心生畏懼之程度，足以影響A1、A2之 意思決定自由無訛。參以被告於警、偵訊已坦認其有以要散 布A1、A2先前所拍攝之猥褻影片、照片來脅迫A1、A2拍攝猥 褻影片、照片等語（警Ａ卷第6 至7 頁，警Ｂ卷第3 頁，偵 卷第22至23、135 至136 頁），則被告此部分行為，自屬脅 迫手段無誤。被告雖以前詞辯解，然縱A1、A2先前所拍攝之 猥褻影片、照片已遭被告以外之人刊登於網路上，然一般人 倘不知取得之管道，即無從輕易取得，被告再次散布該等猥 褻影片、照片，將擴大A1、A2之名譽受損範圍，足使A1、A2 因而心生恐懼。況被告係向A1稱要將A1先前所拍攝之猥褻影 片傳送予A2，業如前述，而A2為A1同一所國中之學姊等情， 亦經證人A1於證述明確（原審卷第120 頁），參酌被告於原 審供稱：A1、A2跟其住在同一個市區，其很久之前就知道A1 、A2，但不認識等語（原審字卷第64頁），可知被告與A1、 A2之居住地區相同，則A1、A2極有可能擔心被告將其等先前 所拍攝之猥褻影片、照片散布予認識A1、A2之人，此將造成 A1、A2之名譽嚴重受損，且被告亦對A1稱要將A1先前所拍攝 之猥褻影片散布予A1所認識之同校學姊A2，並稱A2可能會將 該猥褻影片再次散布出去，衡情A1、A2因擔心先前所拍攝之 猥褻影片或照片遭同校同學或現實生活中相識之人知悉而心 生畏懼，堪認被告上開言詞，已達脅迫程度，被告辯稱A1、 A2不害怕云云，要無可採。
㈤兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪，係以強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使 未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件 。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製 之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥 褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影 片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」 之範疇內。本件上訴人以詐術或脅迫使甲女依上訴人要求， 自行拍攝裸露胸部、下體等數位圖檔，並以LINE傳送給上訴 人，依前揭說明，該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條 所規範「製造」之構成要件（最高法院108 年度台上字第13 24、1159號，106 年度台上字第2837、1974號，105 年度台 上字第3448、2025號，103 年度台上字第2699號判決意旨可 資參照）。依據上開判決意旨，A1、A2究以何種方式完成製 造猥褻行為之電子訊號，並非所問，其等以自拍方式製造猥 褻影片、照片，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 所規定「製造」要件並無不合。至辯護人雖舉臺灣高等法院 101 年度上訴字第2982、3032號、102 年度侵上訴字第49號 、104 年度上訴字第1299號判決意旨，認被告行為與兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3 項之構成要件不符，然上開 規定之目的，在保護兒童或少年之性隱私，使兒童及少年在 性別觀念與性自主決定權未臻成熟之情形下，其身體能豁免 於成為性交或猥褻行為之客體，並藉此保護兒童或少年之身 心健全發展，則兒童或少年在遭受脅迫此等決定權嚴重受損 之情形下，不得已自行拍攝猥褻影片、照片後傳送予他人， 將使兒童或少年淪為猥褻行為之客體，自屬前開條例所欲防 免之行為類型，端不能僅因拍攝之主體為行為人、少年或兒 童而異，是本院認前開最高法院判決要旨認少年或兒童以自 拍方式製造猥褻照片，亦屬製造之見解，乃近年一致見解， 應值贊同。被告此部分所辯，尚難憑採。
㈥被告雖辯稱：真的有要給A1錢等語（原審卷第245 頁），惟 查，被告於偵訊及原審均供稱：我只是假裝要給錢來騙A1的 猥褻影片、照片，不會真的付錢給A1等語明確（偵卷第26、 136 頁，原審卷第64至65頁），其嗣於原審審理時始翻異其 詞，殊難信實，被告具有施用詐術及詐欺得利之故意乙節， 當可認定。
㈦刑法之詐欺得利罪，祇須一方施用詐術而取得財產上不法之 利益為已足，並非以對方有交付行為為成立要件，所謂財產
上不法之利益，亦不問其為有形與無形均包含在內（最高法 院22年上字第2126號判例意旨參照）。被告以欲購買猥褻影 片、照片之說詞，要求A1自行拍攝猥褻影片、照片後傳送給 其，倘A1確實自行拍攝後傳送予被告，被告即能因此無償取 得猥褻影片、照片之電子檔案，參酌被告所施用之詐術為以 3 萬元購買30張猥褻照片或長度3 分鐘之猥褻影片、以10萬 元購買30張全裸照片或1 分鐘撫摸私處影片，業如前述，是 被告欲取得之猥褻影片、照片，現實上得以金錢換取，則被 告要求A1拍攝之猥褻影片、照片，確實具有經濟上之利益甚 明，辯護人辯稱猥褻影片並非財產或利益等語，並非可採。 惟證人A1於偵訊及原審均證稱：是因為被告恐嚇，害怕被告 到處亂傳先前所拍攝之猥褻影片，才拍猥褻影片、照片，不 是為了錢，也沒有因為被告提到要給其錢而感到心動，其只 是想要拿到先前所拍攝之猥褻影片等語明確（偵卷第71頁， 原審卷第124 、127 、133 頁），足認A1並未因被告上開稱 要購買其自拍的猥褻照片、照片之言詞而陷於錯誤，復以A1 終未傳送猥褻影片或照片予被告等情，業經本院認定如前， 足徵被告對A1詐欺得利及以詐術使A1製造猥褻行為之電子訊 號之行為，並未既遂。
㈧證人A1於原審審理陳稱：我於事實欄一㈠所示事情發生之前 ，就有在被告家開的餐廳見過被告本人，被告曾以本名之臉 書名稱與我聊天，後來再另外使用「林○○」臉書名稱與我 聊天，我在審理時，才知道原來使用「林○○」臉書名稱之 人就是被告等語（原審卷第137 至138 頁），核與被告於警 詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦認：認識A1時，A1為國 中二年級，大約13、14歲，其在事實欄一㈠所示行為前就已 經見過A1，當時A1就讀國中等語相符（警Ａ卷第9 頁，偵卷 第25頁，原審卷第64、244 頁），足見被告於事實欄一㈠犯 行前已見過A1，也知悉A1當時就讀國中，年紀約為13、14歲 ，則其於本件犯行時即知悉A1為未滿18歲之少年一情，應無 疑義，此部分所辯，顯與上開事證不合，委無可採。 ㈨綜上所述，被告上開所辯均不足採。此部分事證明確，被告 犯行均堪認定，應依法論科。
三、事實欄一㈢至㈤部分：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（警Ａ卷第5 至6 頁，警Ｂ卷第3 至4 頁 ，偵字卷第103 頁，原審卷第68、246 頁，本院卷第113 、 185 頁），核與證人A2於偵訊及原審證述之內容相符（偵卷 第77至78頁，原審卷第184 頁），足認被告之任意性自白與 事實相符，應堪採信。被告此部分犯行洵堪認定，亦應依法
論科。
四、新舊法比較：
被告如事實欄一㈠、㈡所示行為後，兒童及少年性剝削防制 條例第36條之規定業於106 年11月29日修正公布，並於107 年7 月1 日施行。修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3 、5 項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠 術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金（第3 項）。前4 項之未遂犯罰之（第5 項） 。」修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 、5 項 則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反 本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行 為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 （第3 項）。前4 項之未遂犯罰之（第5 項）。」比較修正 前後上開規定，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3 項將得併科之罰金刑由「300 萬元以下」提高為「500 萬元以下」，故以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第 2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3 、5 項之規定論處。五、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第5 項、第3 項之以脅迫、詐術使少年製造猥 褻行為之電子訊號未遂罪及刑法第339 條第3 項、第2 項之 詐欺得利未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3 項之以脅迫使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪；如事實欄一㈢、㈣、㈤所為，均係犯兒童 及少年性剝削防制條例第31條第2 項之18歲以上之人與16歲 以上未滿18歲之人為性交易罪。
㈡被告於106 年12月5 日至107 年3 月6 日之期間及於106 年 11月間，屢次以言詞脅迫、詐騙A1及以言詞脅迫A2自行拍攝 猥褻影片、照片之行為，其行為動機相同，時間亦屬密接， 行為復在同一地點，所侵害者亦為相同之法益，顯見各係基 於單一犯意接續為之，於法律評價上均應認屬接續犯而各論 以一罪已足。
㈢就事實欄一㈠所示犯行，被告已著手實施脅迫、詐欺犯行， 然因A1並未陷於錯誤，且終未自行拍攝猥褻影片、照片後傳 送予被告而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。起訴書認被告此部分犯行係以脅迫
、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號及詐欺得利既遂罪， 容有誤會，惟因罪名相同，僅行為態樣有既、未遂之分，爰 無庸變更起訴法條。
㈣就事實欄一㈠所示部分，被告以一行為觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以脅迫、詐 術使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪處斷。 ㈤被告所為上揭5 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。被告如事實欄一㈢至㈤所示犯行，時間分別為106 年12 月間、107 年1 月中旬、107 年1 月底某日，並未密接，且 各次行為均為一次犯行之完整遂行，彼此間可明顯區別，具 有獨立性，自應分論併罰，被告辯稱應論以接續犯，無從憑 採。
㈥A1、A2於如事實欄一㈠、㈡所示時間，均為未滿18歲之少年 ，而本案被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3 項、第5 項之罪，係就被害人為兒童或少年所設置之特 別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之說明，即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定加重其刑，附此敘明。 ㈦無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由。（最高法院28年上字第1064號判例、 45年台上字第1165號判例、102 年度台上字第4311號判決意 旨參照）。經查，被告於案發時為21歲，高職肄業、未婚、 在家裡經營之餐館工作，擔任廚師，如需使用金錢時，家裡 會給生活費，此經被告供承明確（原審卷第247 頁），可見 被告於案發時為智識、生活、經濟能力均屬正常之成年男子 ，而其明知A1、A2於案發時均為未成年之國中少女，竟透過 虛偽之臉書名稱，以要散布A1、A2先前所拍攝之猥褻影片或 照片之方式脅迫A1、A2自行拍攝猥褻影片、照片，所採取之 行為手段惡劣，行為後果亦嚴重侵害A1、A2之自主決定權， 對A1、A2之身心健全發展造成極為不良之影響，並突顯被告 不正當之性別觀念及以匿名之方式逃避責任之心態，難認被 告為本案犯行時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情。又被告在上開犯罪之後，經本院安排調解，雙方
因金額差距過大無法成立調解一節，有本院調解事件進行單 可按（本院卷第169 頁），是其未能取得被害人A1、A2之原 諒，難認縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，自不 得依刑法第59條規定酌減其刑。至被告犯後坦承部分客觀行 為及取得之猥褻影片數量僅有1 支等節，已在法定刑之範圍 內作為從輕科刑之考量因素，無法據此認其犯罪之情節有何 情堪憫恕之情，附此敘明。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條等規定，並審酌被 告為智識思慮正常之成年人，為滿足自身慾望，明知A1、A2 均為少年，竟以要散布其等先前所拍攝之猥褻影片或照片之 方式，使其等心生畏懼，意思自由受到壓制，脅迫A1、A2自 行拍攝猥褻影片、照片供其觀賞，致性別觀念發展尚未周全 之A1、A2之性隱私及自主決定權均受到嚴重侵害，又與A2從 事有對價之性交易，戕害A1、A2之身心健全發展非輕，並對 A1、A2之性別觀念造成嚴重影響，亦可徵被告之偏差性別觀 念，所為應予非難，惟考量被告於本案前尚無刑事犯罪之前 案紀錄，此有其前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，兼衡被告 脅迫A1、A2之手段、說詞，因此取得猥褻影片之數量，被害 人之人數為2 人，被告與A2性交易之次數、情節，於審理時 自承目前在家裡經營的餐館擔任廚師，未婚之生活狀況，高 職肄業之智識程度（原審卷第247 頁），犯後坦承部分客觀 犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應 執行有期徒刑8 年（不得易科部分）、4 月（得易科部分） ，及諭知易科罰金之折算標準。復說明：⑴扣案電腦主機1 台，係被告所有，用以使用Messenger 功能與A1、A2對話等 情，業經被告供承明確（原審卷第242 頁），並有「新增資 料夾（51）」儲存之Ａ影片及電腦資料夾翻拍畫面等在卷可 佐（警Ａ卷封密袋第63頁），該主機1 台應依刑法第38條第 2 項前段規定，宣告沒收。Ａ影片之電子訊號所存電腦主機 業經諭知沒收，此部分電子訊號爰不再重複諭知沒收。⑵扣 案SAMSUNG 廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各1 支、ACER 廠牌平板電腦1 台，固為被告所有，然被告並未持之使用Me ssenger 功能與A1、A2交談，此經被告陳述無誤（原審卷第 242 頁），非本案犯罪所用，爰不宣告沒收，檢察官聲請諭 知沒收，容有誤會，併此敘明。本院經核原審認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告仍執陳詞，以上開辯解所示理由提起上訴，指摘原審判 決違誤云云，惟上開辯解，與事證不合，無可採信，業如前 述；原審就事實欄一㈠，已量處最低度刑，就事實欄一㈡至
㈤，亦屬低度刑，上開量刑，衡屬適當之應報及教化，被告 持上開事由提起上訴指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁 回。
七、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告並無付款之意，竟基於以脅迫、詐術使 少年製造猥褻行為之電子訊號及詐欺得利之犯意，於前開如 事實欄一㈡所示時地，以電腦連接網路登入臉書網站，使用 Messenger 功能，除接續傳送事實欄一㈡所示內容之訊息予 A2，亦接續傳送內容為要應徵內衣模特兒、如果拍攝裸照及 影片，就會給錢之訊息予A2，使A2心生畏懼及陷於錯誤，自 行拍攝Ｂ影片及猥褻照片35張後，透過臉書Messenger 功能 傳送予被告，被告取得猥褻影片及照片後，未依約支付費用 ，因認被告此部分所為，涉犯修正前兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3 項之脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子 訊號罪、刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪等語。 ㈡經查，證人A2於偵訊先證稱：我有拍沒穿衣服的照片3 張傳 給被告等語（偵卷第74至75頁）；旋又證稱：自拍了7 張照 片傳給被告等語（偵卷第75至76頁），是A2究竟傳送多少張 自拍之猥褻照片予被告，所述前後不一，亦未證稱有傳送如 公訴意旨所指之35張照片予被告，則A2是否確實有傳送猥褻