臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第712號
上 訴 人
即 被 告 謝崑合
謝崑吉
上 一 人
指定辯護人 郭子誠律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴
字第497 號中華民國108 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106 年度偵字第8247號、第17488 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝崑合犯如附表一編號1 至22所示之三人以上共同詐欺取財罪，共貳拾貳罪，各處如附表一編號1 至22「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1 至11所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝崑吉犯如附表一編號1 至22所示之三人以上共同詐欺取財罪，共貳拾貳罪，各處如附表一編號1 至22「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號2 至12所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝崑合明知劉世偉（綽號「KK」、「阿偉」）之成年男子係 與其他不詳成年成員共組詐騙集團，竟仍加入該詐騙集團， 而與劉世偉及所屬詐騙集團其餘成年成員共同意圖為自己不 法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由謝 崑合自金門縣將附表二編號2 至11所示之物，攜帶回臺灣， 繼自民國105 年10月20日起，放置在其所承租之臺南市○○ 區○○○街00巷00號000 室，並負責架設該詐騙集團電話節 費設備機房（下稱詐騙機房），而謝崑合之胞兄謝崑吉可預 見放置在屋內之電腦設備，恐係詐騙集團成員從事電信詐欺 取財所需之設備，猶基於即便如此亦不違反其本意之3 人以 上共同詐欺取財不確定故意，加入該詐騙集團，負責上開詐 騙機房平日之維護事務，謝崑合、謝崑吉則分別以附表二編 號1 、12所示之手機作為聯繫維護詐騙機房之事宜。嗣該詐 騙集團成員使用該詐騙機房，以附表一所示之詐騙方式，致 附表一「被害人」欄所示之人均陷於錯誤，使其等於該附表 一所示之匯款時間，將附表一所示之匯款金額，分別匯入詐 騙集團所提供如附表一所示之人頭帳戶內。經警據報後，於
106 年3 月21日11時許，至詐騙機房上址執行搜索，扣得如 附表二編號2 至11之物，旋於同日在謝崑吉位於臺南市○○ 區○○路000 巷00弄0 號之住處內，扣得如附表二編號12之 物，並於翌（22）日在金門縣○○鎮○○機場出境室扣得謝 崑合所有如附表二編號1 之物，而查悉上情。
二、案經楊麗鳳、蘇玉真、林妙婷、林戴美英、蘇雯萍、王麗華 、王羚喬、林莉楹、陳美香、葉泉陞、張美玉、林淑妙、廖 宏峻、黃柏豪、邱鳳珠、林麗玲、吳淑華、邱顯榮、趙素珍 、呂坤城、黃恭富告訴暨桃園市政府警察局刑事警察大隊、 內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據 之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別 定有明文。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物 證，檢察官、被告謝崑合、謝崑吉及其辯護人於本院行準備 程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第122 至132 、29 5 至296 頁），本案檢察官、被告及辯護人於原審審判程序 中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同 意做為證據，原審審酌上開證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適 當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述相關證據資料 ，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告謝崑合於原審及本院審理時均坦承 不諱（見原審卷二第24、70頁、本院卷第416 頁）；被告謝 崑吉於原審時雖否認犯罪，然於本院審理時已為坦承犯行而 為認罪之表示（見本院卷第390 、416 頁）。經查： ㈠被告謝崑合係受劉世偉指示，自金門縣將附表二編號2 至11 所示之物，攜帶回臺灣，繼自105 年10月20日起，放置在其 所承租之臺南市○○區○○○街00巷00號000 室，並負責架 設該詐騙集團電話節費設備之詐騙機房；而被告謝崑吉可預
見放置在屋內之電腦設備，恐係詐騙集團成員從事電信詐欺 取財所需之設備，猶參與負責上開詐騙機房平日之維護事務 ，確實自105 年10月20日起，至106 年3 月21日11時許為警 查獲止，在上址租屋處維護附表二編號2 至11電腦設備正常 運作，並獲取每趟維修500 元，共獲取約5000元利益之事實 ，此經被告謝崑吉於原審審理時坦認（見原審卷㈠第396 頁 、原審卷㈡第24頁）、被告謝崑合於警詢、偵查中、原審及 本院審理（見警1 卷第172 頁；偵1 卷第311 至312 頁反面 ；原審卷㈠第163 至177 、284 至285 頁、本院卷第416 頁 ）分別供述及坦認在卷。
㈡被告謝崑合以附表二編號2 至12所示節費器、電腦、數據機 等物，架設詐騙機房後，即由詐騙集團成員在遠端不詳地點 負責詐騙被害人之詐欺集團成年成員透過電腦撥打附表一「 被害人」欄所示被害人之電話號碼、通訊軟體LINE，對被害 人施用詐術之犯罪方式，致被害人受騙而依指示將其等受騙 之財物匯款至指定帳戶內，是本件附表一「被害人」欄所示 之被害人，確有於附表一所示之時間遭詐欺，而依詐騙集團 成員之指示將附表一所示之款項，匯入詐騙集團成員所提供 如附表一所示之人頭帳戶內，均有附表一「相關證據」欄所 示之證據可資佐證，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺南市政府警察局 第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑 事警察局現場數位證物勘察報告存卷可參（見警1 卷第17至 21 -3 、59至141 、187 至195 、206 至212 頁），及扣案 如附表二所示之物可資憑考。
㈢至被告謝崑吉於原審時曾以伊僅係受謝崑合所託照顧電腦， 但是伊根本不知道照顧之電腦設備係詐騙機房，謝崑合從未 跟伊提及恐涉及不法，伊亦從未想過可能涉及不法為辯，惟 查：
⒈按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（ 不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意 使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間 接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實 雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者 則確信其不發生。依證人即共同被告謝崑合於原審審理時具 結證稱：一開始劉世偉跟伊說，需要找個人去照顧電腦設備 ，僅需要開關電源線路器，再將畫面拍照回傳即可，並不需 要複雜之電腦操作功能，每去一趟報酬為新臺幣（下同）50 0 元，伊有告知胞兄謝崑吉，是否找人去顧，不要自己去顧
，因為可能會涉及違法，但謝崑吉說要自己賺，自己顧等語 （見原審卷㈡第29至30頁），而被告謝崑合與謝崑吉為兄弟 ，2 人並無特別之嫌隙或仇恨，此觀被告謝崑吉於原審107 年6 月28日準備程序時針對其與被告謝崑合2 人之情誼，供 承「謝崑合之前因為跟他的愛人比較好所以被我媽媽趕出去 ，謝崑合被趕出去的這段期問偶而會用手機跟我聯絡，大部 分都是謝崑合打電詰給我，因為謝崑合半夜要回來家中就會 要我幫他開門，在電話中有幾次謝崑合有跟我講他人在大陸 」、「我跟謝崑合關係算良好」、「我跟弟弟真的沒有感情 不好」等語自明（見原審卷㈠第173 、176 頁），顯示被告 謝崑吉、謝崑合兄弟之間平日有所聯繫，雙方會以電話互通 近況，感情不差，並非毫無交集及情誼，應無特別不可信之 情況，且被告謝崑合上開之證述，不僅不利於謝崑吉，更致 己身涉犯法定刑較重之三人以上共同詐欺罪，倘其所述非為 真實，實無動機刻意供述上開損人不利己之證述，而誣陷謝 崑吉，堪認謝崑合上開所述應可採信。是被告謝崑吉辯稱謝 崑合從未向其提及維護機房恐涉及不法之詞，顯為臨訟卸責 之詞，不足採信。
⒉被告謝崑吉之辯護人雖以被告謝崑合雖曾透過通訊軟體微信 請被告謝崑吉去開關電腦設備，但仍不足證明被告謝崑吉對 該機房為詐騙機房知情而參與云云，查邇來報章媒體已廣為 宣傳詐騙集團常利用電信詐欺之方式行騙，再衡以現今詐欺 集團詐騙被害人乃社會猖獗之犯罪型態之一，自架設詐騙機 房，至收購人頭帳戶、以電話、LINE或親至被害人處實施詐 騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項或至被害人 處取贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，是 被告謝崑吉在得知維護機房設備可能涉及不法後，以其係64 年10月生，於本案案發之初105 年10月20日時，已年滿41歲 ，且自陳學歷為高中肄業（見原審卷㈡第71頁），係成年且 智力成熟而具有相當社會經驗之人，應知所維護之電腦設備 ，恐係作為電信詐騙之機房所用，猶在需錢孔急下，允諾維 護詐騙機房，而對於該機房可能會被利用作為實行犯罪行為 之一事，自屬有所預見，而不違背其本意，至為酌然。 ⒊又本案查扣如附表二編號2 至11所示之物，在大陸地區均有 販售，且設定及使用方式都有說明，故在安裝上，僅需具備 網路架設概念即可設定使用，如依照手冊安裝不需深度之電 腦背景即可完成，另機房內網路線材之裝設，只需按圖將線 路逐一接上啟用，僅需有操作電腦概念（開機上網），應可 完成，此有內政部警政署刑事警察局107 年5 月23日刑電偵 一字第1070045014號函及所附之職務報告可資查考（見原審
卷㈠第121 至125 頁），核與被告謝崑合於原審審理時證稱 ：謝崑吉在本案期間，除了顧電腦，還有接線，而維護本案 詐騙機房之機臺，並不會太複雜等語互為一致（見原審卷㈡ 第30、63頁），可認維護本案詐騙機房，既無需具備複雜之 電腦知識，而僅需負責電腦設備之簡易開關及網路線材簡單 之裝設，卻可輕易賺取報酬500 元，顯有違社會常情；再者 ，被告謝崑吉於原審審理時曾供述：曾有某真實姓名年籍不 詳且不認識之人，寄送盒子和機器給伊，且需裝設在臺南市 ○○區○○○街00巷00號000室之租屋處內等語（見原審卷 ㈡第64頁），足認被告謝崑吉在知悉維護機房恐涉及不法後 ，猶決意與被告謝崑合及真實姓名年籍不詳之人共同為之， 益徵其具有3 人以上共同詐欺取財之不確定故意甚為明確， 是其辯稱未曾有所懷疑恐涉及不法之說，實難憑採。 ㈣綜上所述，被告謝崑吉、謝崑合參與本件詐騙集團架設詐騙 機房及後續維護之犯罪事實，已據被告謝崑合於原審及本院 審理均坦承無訛，及被告謝崑吉於本院審理時認罪自白不諱 ，有上開證據可資佐證，本案事證明確，被告2 人之犯行， 堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠本案被告謝崑合明知劉世偉係從事詐欺犯行，猶邀約具有不 確定故意之被告謝崑吉一同加入所屬之詐騙集團，分別負責 架設詐騙機房以及維護詐騙機房正常運作之工作，顯見該詐 騙集團成員，至少已包含被告謝崑合、謝崑吉及劉世偉等3 人，而已具備3 人以上之組織，且尚可能另有撥打電話向附 表一「被害人」欄所示之人施行詐術或收購人頭帳戶等其他 詐騙集團其他成員，客觀上該集團之人數確已達3 人以上， 且均為被告2 人主觀上所知悉無訛，業如前述。是核被告謝 崑合、謝崑吉2 人就事實欄及附表一所為，分別係犯刑法第 339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪。 ㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若 共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件（最高 法院34年上字第862 號判例意旨參照）；又共同正犯在主觀 上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。 所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用 他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之 聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至 於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為
必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於 構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者 ，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「 明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構 成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實 以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對 於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺 ，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違 背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意 思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪 行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭 會議決議參照）。經查，為使從事電信詐欺取財所需之設備 （包含電腦、電話、節費器及其線路之硬體設備及網際網路 、通訊等軟體部分）得以順利運作，除初始會由專人購置合 用之電腦及周邊設備後，進而架設，亦會另覓人員進行日常 維護保養及狀況排除。從而，就犯罪過程整體以觀，為詐騙 集團架設詐騙機房及軟、硬體設備日常保養維護、狀況排除 者，均係詐騙集團運作所不可或缺之人，且其等個人所負責 之分工對於該集團所欲進行詐欺取財之目的有重要、直接關 聯性，藉由彼此分工、相互為輔，方能順利達成詐騙取財之 目的，均屬詐騙集團重要組成成員。執此各情以觀，被告謝 崑合、謝崑吉與劉世偉及所屬詐騙集團其餘不詳成員就上開 犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯，且縱 使本案被告謝崑吉係基於3 人以上共同詐欺取財之不確定故 意，仍無礙於其與被告謝崑合、劉世偉等人成立共同正犯， 附此敘明。
㈢又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，行為人罪數計算 ，係以被害人數之多寡決定其犯罪之罪數，是被告2 人分別 如附表一編號1 至22所示之加重詐欺取財犯行，對不同告訴 人或被害人間所為之加重詐欺取財犯行，因侵害法益有別， 犯意及行為時間亦殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告謝崑合、謝崑吉犯罪事證明確，因予論罪科刑， 固非無見，惟查：⑴量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所 定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中之 一即為犯罪後之態度。查被告謝崑吉於原審審理時雖否認犯 罪，然其事後已於本院審理時坦承犯行不諱而表示認罪，犯 後態度尚可，足見有關原審就量刑審酌之事項已發生變動。 原審「未及審酌」上情，致量刑失衡，容有未洽。⑵扣案之
附表二編號1 、12手機分別為被告謝崑合、謝崑吉個別所有 及持有使用，雖均為被告2 人本件犯罪使用之物，應僅分別 在其2 人個別罪刑項下沒收即可，無須再依「責任共同原則 」於被告2 人罪刑項下均為沒收之諭知（詳後述），原審未 察仍諭知應均為沒收，即有可議。是被告謝崑吉原上訴意旨 雖否認犯罪，及被告謝崑合徒以量刑過重為由上訴，雖均無 理由，然原判決既有上述瑕疵，仍屬無可維持，自應將原判 決撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告謝崑合、謝崑吉不思循正途賺取所需，僅因貪圖 己利，即甘為詐騙集團所吸收，而與劉世偉及所屬之詐騙集 團其餘成員共同為本案犯行，所為侵害他人財產安全及社會 治安，殊無足取，被告謝崑吉可預知被告謝崑合架設之詐騙 機房為劉世偉及所屬之詐騙集團所使用於詐騙不特定被害人 之轉接電話及節費之設備，仍加入該詐騙集團，負責上開詐 騙機房平日之維護事務，而與被告謝崑合、謝崑吉及劉世偉 及所屬之詐騙集團其餘成員共同為本案犯行，所為侵害他人 財產安全及影響社會治安，實有可議，且被告謝崑合、謝崑 吉雖非上開詐欺集團之首腦或核心人物，然其等分別擔任架 設詐騙機房及後續維護工作，使該詐騙集團得以利用該機房 ，輕易竄改發話端序號、基地臺發話，而躲避警方查緝，更 利用節費器降低發話成本，而遂行詐術，可知其角色於此類 詐騙集團案件中仍甚具重要性，不宜輕縱。另考量被告謝崑 合、謝崑吉於本院審結前，均未能與被害人達成和解或賠償 予被害人而獲得原諒，惟考量被告謝崑合犯後於原審審理時 尚知坦認犯行，犯後態度尚可，被告謝崑吉於原審審理時始 終否認犯行，迄於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，兼 衡被告謝崑合、謝崑吉犯罪之情節、手段及於本案詐騙集團 中涉入之程度，被告謝崑合係直接依據劉世偉之指示架設詐 騙機房，被告謝崑吉則不定時前往詐騙機房負責後續維護， 獲利不法所得僅約5,000 元（詳後述），情節應較被告謝崑 合為輕；暨被告謝崑合自陳學歷為高職畢業，未婚，現與母 親及謝崑吉同住，目前擔任水電工，日薪為1,500 元之家庭 經濟狀況等一切情狀、被告謝崑吉自承高中肄業之教育程度 ，目前從事彩券業，領有輕度殘障手冊，未婚無子，與母親 及弟弟謝崑合同住之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被 告謝崑合、謝崑吉2 人如附表一編號1 至22部分各量處如附 表一編號1 至22「罪刑及沒收」欄所示之刑。暨酌以被告謝 崑合、謝崑吉2 人就共同犯附表一所示22次犯行之過程、態 樣均屬相類，並無二致，犯罪同質性高，且時間接近，並就 本案犯罪整體、犯罪之非難評價加以綜合判斷，如以實質累
加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重 在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段 促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告2 人所造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增 加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞 減原則），已足以評價被告2 人行為之不法性，分別定其2 人應執行之刑如主文第2 、3 項所示，以資懲儆。 ㈢沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文；又按 修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工 具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或 預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條 第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為 人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用 之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一 人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收， 或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複 沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同 加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪 名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物 有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同 ，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，而需對各 共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共 同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯 罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務 認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主 義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別 沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如 已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶 沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項 有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收 ，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執 行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原 則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重 複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵 ，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收， 並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之
功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共 同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所 有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第16 02號判決要旨參照）。經查：
⒈犯罪所用之物：
⑴扣案如附表二編號2 至11所示之物品，係被告謝崑合受劉世 偉所託，攜帶回臺，應係本案詐騙集團成員所有之物，且在 案發期間，長期在臺南市○○區○○○街00巷00號000 室機 房內運作使用，可認為共同正犯間所共同使用之犯罪工具， 均應依刑法第38條第2 項前段規定於被告謝崑合、謝崑吉所 犯罪刑項下宣告沒收之。
⑵又扣案如附表二編號1 所示小米廠牌手機1支 、編號12所示 OPPO廠牌手機1 支，分別係被告謝崑合、謝崑吉所有，此經 被告2 人於原審審理時供明在卷（見原審卷二第61頁），且 用以互為連繫本案維護機房事宜之用，此有卷附微信對話紀 錄及語音譯文可資佐證（見警1 卷第32至58頁），足徵附表 二編號1 、12手機分別為被告謝崑合、謝崑吉所實際使用供 犯罪所用之物，並無共同處分權，依上揭最高法院判決意旨 ，自無庸在其等罪刑項下均諭知沒收，而應依刑法第38條第 2 項前段規定在其2 人所犯罪刑項下分別沒收。 ⒉犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項、第4 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。查⑴被告 謝崑合於原審審理時供稱：伊架設本案之機房，所獲之報酬 包含往返大陸地區與臺灣間及食宿等費用，約2 萬元等語（ 見原審卷㈡第67頁），就被告謝崑合上開所得之財產上利益 ，亦屬為本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依法宣告沒收 之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。⑵被告謝崑吉固於原審審理時陳稱：伊去機房一趟可以 獲得500 元，總共次數不超過20次（見原審卷㈡第64至65頁 ），惟於警詢時係稱本案所獲報酬不超過5,000 元等語（見 警1 卷第172 頁），本於罪疑有利於被告原則，被告謝崑吉 前後供述所獲之報酬既有差異，復無其他證據可資佐證，則 本院認以每趟可獲報酬500 元，總計10趟，報酬共計5,000
元（計算式：500 ×10＝5,000 元）作為估算，應屬合理， 就此部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。又有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，最高法院現已改採應就各人實際分受所得之 財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院10 4 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3146號判 決、104 年度台上字第3666號、105 年度台上字第381 號等 判決意旨參照），是本案詐騙集團成員雖向附表一「被害人 」欄所示之人分別詐得如附表所示之款項，然本案既無其他 證據顯示被告2 人除上開犯罪所得外，尚有收受其他自詐騙 集團處獲得之薪酬，自無從加以沒收或追徵。
⒊至於本案其餘扣案物，均與被告謝崑合、謝崑吉上開犯行無 涉，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬──┬────────────┬────┬────────┬──────────┐
│編號│ 被害人 │匯款時間│匯款│ 詐騙方式 │人頭帳戶│ 相關證據 │ 主文 │
│ │ │ │金額│ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│ 1 │ 楊麗鳳 │105 年10│12萬│詐騙機房以行動電話門號 │中華郵政│1.證人即告訴人楊│謝崑合犯三人以上共同│
│ │（亦為告│月24日12│ │0000000000號（起訴書誤載│帳號0000│ 麗鳳於警詢之證│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │訴人） │時13分許│ │為「000000000 」），撥打│0000000 │ 述（見警1 卷第│刑壹年肆月。 │
│ │ │ │ │電話予楊麗鳳，佯稱為楊麗│00號（戶│ 373 頁至第375 │謝崑吉犯三人以上共同│
│ │ │ │ │鳳之友因變更使用之行動電│名：陳宛│ 頁） │詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │話門號，要求楊麗鳳重新以│蘭） │2.楊麗鳳提供之星│刑壹年貳月。 │
│ │ │ │ │所提供之門號加LINE的好友│ │ 展銀行申請書回│ │
│ │ │ │ │，待楊麗鳳加該入為好友後│ │ 條聯（見警1 卷│ │
│ │ │ │ │，再用LINE的聯絡方式向楊│ │ 第376 頁） │ │
│ │ │ │ │麗鳳謊稱因急需用錢，向楊│ │3.中華郵政帳號00│ │
│ │ │ │ │麗鳳借款12萬元，並提供右│ │ 0-000000000000│ │
│ │ │ │ │揭帳戶供匯款。 │ │ 00號（戶名陳宛│ │
│ │ │ │ │ │ │ 蘭）歷史交易清│ │
│ │ │ │ │ │ │ 單（見警1 卷第│ │
│ │ │ │ │ │ │ 721頁） │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│ 2 │ 蘇玉真 │105 年12│2 萬│詐騙機房以門號0000000000│台新國際│1.證人即告訴人蘇│謝崑合犯三人以上共同│
│ │（亦為告│月12日14│ │號，撥打電話予蘇玉真，佯│商業銀行│ 玉真於警詢之證│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │訴人） │時許 │ │稱為蘇玉真之友因變更使用│帳號0000│ 述（見警1 卷第│刑壹年參月。 │
│ │ │ │ │之行動電話門號, 要求蘇玉│0000000 │ 383 頁至第384 │謝崑吉犯三人以上共同│
│ │ │ │ │真重新以所提供之門號加 │000 號（│ 頁） │詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │LINE的好友, 待蘇玉真加該│戶名: 卓│2.蘇玉真提供之永│刑壹年壹月。 │
│ │ │ │ │人入好友後, 再以LINE的聯│勝威） │ 豐商業銀行匯款│ │
│ │ │ │ │絡方式向蘇玉真謊稱急需用│ │ 申請書（見警1 │ │
│ │ │ │ │錢，向蘇真借款2 萬，並提│ │ 卷第385頁） │ │
│ │ │ │ │供右揭帳戶供匯款。 │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│ 3 │ 林妙婷 │105 年12│ 15│詐騙機房以行動電話門號 │合作金庫│1.證人即告訴人林│謝崑合犯三人以上共同│
│ │（亦為告│月12日14│ 萬│0000000000號，撥打電話予│商業銀行│ 妙婷於警詢之證│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │訴人） │時40分許│ │林妙婷，佯稱為林妙婷之友│帳號0000│ 述（見警1卷第3│刑壹年肆月。 │
│ │ │ │ │，因變更使用之行動電話門│00000000│ 91 頁至第392頁│謝崑吉犯三人以上共同│
│ │ │ │ │號，要求林妙婷重新以所提│0 號（戶│ ） │詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │供之門號加LINE的好友，再│名：黃素│2.林妙婷提供之聯│刑壹年貳月。 │
│ │ │ │ │以LINE的聯絡方式向林妙婷│玉） │ 邦銀行匯款單（│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├────┼──┤謊稱急需用錢，向林妙婷借├────┤ 見警1 卷第401 │ │
│ │ │105 年12│13萬│款，並分別提供右揭帳戶供│合作金庫│ 頁） │ │
│ │ │月13日11│ │匯款。 │商業銀行│ │ │
│ │ │時58分許│ │ │帳號0000│ │ │
│ │ │ │ │ │00000000│ │ │
│ │ │ │ │ │0 號（戶│ │ │
│ │ │ │ │ │名：魏子│ │ │
│ │ │ │ │ │翔） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│4 │林戴美英│105 年12│6萬 │詐騙機房以門號0000000000│兆豐國際│1.證人即告訴人林│謝崑合犯三人以上共同│
│ │ │月21日12│ │號，撥打電話予林戴美英，│商業銀行│ 戴美英於警詢之│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │時36分許│ │佯稱為林戴美英之友，因變│帳號0000│ 證述（見警1 卷│刑壹年參月。 │
│ │ │ │ │更使用之行動電話門號, 進│0000000 │ 第411 至413 頁│謝崑吉犯三人以上共同│
│ │ │ │ │而要求林戴美英以所提供之│號（戶名│ ） │詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │門號加LINE的好友, 待林戴│：林如意│2.林戴美英提供之│刑壹年壹月。 │
│ │ │ │ │美英加入好友後, 用LINE的│） │ 臺灣土地銀行匯│ │
│ │ │ │ │聯絡方式向林戴美英謊稱急│ │ 款單據（見警1 │ │
│ │ │ │ │需用錢，進一步向戴美英借│ │ 卷第414頁） │ │
│ │ │ │ │款，並提供右揭帳戶供匯款│ │3.兆豐國際商業銀│ │
│ │ │ │ │。 │ │ 行106 年4 月6 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 日銀總票據字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ 0000000000號函│ │
│ │ │ │ │ │ │ 暨戶名林如意之│ │
│ │ │ │ │ │ │ 開戶基本資料及│ │
│ │ │ │ │ │ │ 自99年7 月6 日│ │
│ │ │ │ │ │ │ （開戶日）至10│ │
│ │ │ │ │ │ │ 6年3月31日止之│ │
│ │ │ │ │ │ │ 存款往來交易明│ │
│ │ │ │ │ │ │ 細表（見警1 卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第727 至733 頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ ） │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│ 5 │ 蘇雯萍 │105 年12│3 萬│詐騙機房以門號0000000000│合作金庫│1.證人即告訴人蘇│謝崑合犯三人以上共同│
│ │（亦為告│月30日 │ │號，撥打電話予蘇雯萍, 佯│商業銀行│ 雯萍於警詢之證│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │訴人） │ │ │稱為蘇雯萍之友，因變更使│帳號0000│ 述（見警1 卷第│刑壹年參月。 │
│ │ │ │ │用之行動電話門號，要求蘇│00000000│ 420 至422 頁）│謝崑吉犯三人以上共同│
│ │ │ │ │雯萍以所提供之門號加LINE│0 號（戶│2.蘇雯萍遭詐欺之│詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │的好友，待蘇雯萍加入好友│名：彭于│ LINE對話紀錄（│刑壹年壹月。 │
│ │ │ │ │後，再以LINE的聯絡方式向│勝） │ 見警1 卷第436 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├────┼──┤蘇雯萍謊稱因急需用錢，向├────┤ 至441 頁） │ │
│ │ │105 年12│3 萬│人蘇雯萍借款，並提供右揭│聯邦商業│3.合作金庫商業銀│ │
│ │ │月22日14│ │帳戶供匯款。 │銀行帳號│ 行宜蘭分行106 │ │
│ │ │時47分許│ │ │00000000│ 年5 月10日合金│ │
│ │ │ │ │ │0000號（│ 宜蘭字第106000│ │
│ │ │ │ │ │戶名：果│ 2062號函暨戶名│ │
│ │ │ │ │ │泰包裝材│ 彭于勝之開戶資│ │
│ │ │ │ │ │料有限公│ 暨開戶後之交易│ │
│ │ │ │ │ │司） │ 明細（見警1 卷│ │
│ │ ├────┼──┤ ├────┤ 第722 至726頁 │ │
│ │ │105 年12│3 萬│ │聯邦商業│ ） │ │
│ │ │月23日12│ │ │銀行帳號│ │ │
│ │ │時26分許│ │ │00000000│ │ │
│ │ │ │ │ │0000號（│ │ │
│ │ │ │ │ │戶名：果│ │ │
│ │ │ │ │ │泰包裝材│ │ │
│ │ │ │ │ │料有限公│ │ │
│ │ │ │ │ │司） │ │ │
├──┼────┼────┼──┼────────────┼────┼────────┼──────────┤
│ 6 │ 王麗華 │105 年12│10萬│詐騙機房以門號0000000000│臺灣銀行│1.證人即告訴人王│謝崑合犯三人以上共同│