臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第596號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱惠菊
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院107 年度訴字第152 號中華民國108 年3 月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4684號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2 、3 邱惠菊販賣第一級毒品予許正輝及定應執行刑部分均撤銷。
上開附表一編號2 撤銷部分，邱惠菊無罪。
上開附表一編號3 撤銷部分，邱惠菊轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之；扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重零點柒玖公克，含包裝袋拾壹個），均沒收銷燬之。
其他（附表一編號1 部分）上訴駁回。
事 實
一、邱惠菊基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月6 日下午1 時16分、2 時25分、30分、32分許，以其所有 之HUAWEI廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）， 與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯絡後（通話內 容如附表二編號1 所示），約在雲林縣○○鎮之○○○汽車 旅館218 號房碰面，嗣於同日下午2 時37分，在上開地點， 無償轉讓第一級毒品海洛因1 包予許正輝。
二、嗣於106 年5 月23日上午9 時25分，經警在嘉義縣○○鄉○ ○村○○○00○0 號之中油加油站查獲，並扣得邱惠菊所有 ，供本案轉讓所剩餘之第一級毒品海洛因11包（合計驗餘淨 重0.79公克，含包裝袋11個）、邱惠菊所有，與本案無關之 第二級毒品甲基安非他命6 包（合計驗餘淨重0.6386公克） 及邱惠菊所有，供其與許正輝聯絡使用之HUAWEI廠牌行動電 話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）。另警方又前 往邱惠菊位在雲林縣○○鎮○○路00巷0 ○0 號居處內，扣 得與本案無關之吸食器1 組及電子磅秤1 臺。
三、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢 察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告邱惠菊（下稱被告）被訴如附表一編號2 、3 部分，原審判決被告犯販賣第一級毒品罪，被告邱惠菊提起 上訴；被訴如附表一編號1 部分，原審判決被告無罪，檢察 官提起上訴，故本院審理範圍為全部起訴事實，合先陳明。貳、有罪部分：
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。證人許正輝、蔡慶鴻於警詢中之陳述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中主 張不同意作為本案證據（見本院卷第159 至160 頁），且 查無刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得為證據之情形， 依上開規定即無證據能力。
（二）被告及其辯護人雖主張依刑事訴訟法第282 條前段規定「 被告在庭時，不得拘束其身體」，然被告於原審107 年11 月1 日所為之審理程序，並未被解開腳鐐，身體受拘束， 因此該次審理程序所為之訴訟程序違背法令，不同意該次 證人許正輝於審理時之具結證述內容有證據能力云云（見 原審卷二第95、181 至183 、199 至201 、263 頁），並 於刑事上訴理由狀主張原審有審判程序不適用法則之違法 及於本院準備程序中爭執該次程序調查之證據均不合法云 云（見本院卷第51至52、171 頁）。惟按審判筆錄之訴訟 程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。 經查，依原審107 年11月1 日審判筆錄之記載，當日被告 之選任辯護人有到庭為被告辯護及被告在庭身體未受拘束 ，此有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷二第35頁），難 認原審審判時有拘束被告身體之情事。另原審請法警室說 明被告有無於107 年11月1 日審判期日未解開腳鐐之情事 ？據法警龔建安出具職務報告載稱：其當日確有將被告手 銬、腳鐐全部解下，使其在庭身體未受拘束等語，有職務 報告1 份在卷可參（見原審卷二第97頁）。又於107 年11 月1 日原審審判期日，被告之辯護人始終在場，且被告當 庭並未對法官或辯護人提及其腳鐐未被解開，是被告及辯 護人主張被告於107 年11月1 日到庭身體受到拘束，即難 認可採。另當日證人許正輝之具結證述內容，並無程序上
瑕疵，當有證據能力；又原審為保障被告之防禦權，經詢 問辯護人之意見後，就證人許正輝之部分復於108 年1 月 28日再次傳訊，重行交互詰問，已確實保障被告之防禦權 。又無論被告及辯護人之上開主張是否可採，按除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文， 因被告邱惠菊轉讓第一級毒品，基於人權保障及公共利益 之均衡維護，亦應認當日審判筆錄具有證據能力。（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。 除上開經被告及辯護人爭執部分外，本判決其餘所引用具 傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第160 至172 頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審 酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法 取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以 之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
（四）本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟 法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告邱惠菊固坦承其有於附表一編號3 所示時間，持 用其所有之HUAWEI廠牌行動電話（搭配門號0000000000號 SIM 卡），與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯 絡，並於通話後之106 年5 月6 日下午2 時37分，在雲林 縣○○鎮之○○○汽車旅館218 號房內與許正輝碰面等情 之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱： 伊沒有毒品可以賣或是轉讓給許正輝，許正輝是誣陷伊云 云（見本院卷第172 至173 、250 頁）。（二）經查：
1、上開被告坦承之事實，核與證人許正輝於偵查中及原審審 理時之具結證述內容相符，並有如附表二編號2 所示之通
訊監察譯文在卷可考，核屬相符，是上開事實應堪認定。 2、被告確有交付第一級毒品海洛因給證人許正輝之事實，業 據證人許正輝、趙聰明分別證述如下：
（1）證人許正輝於偵查中具結證述：（提示0000000000與00 00000000於106 年5 月6 日下午1 時16到2 時32分共4 則監聽譯文。問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛 因的通話？）是，這次我先打給她，要跟她購買海洛因 ，但邱惠菊接到我電話先附帶問我○○有沒有小姐，小 姐真的是指女人，因為她說她朋友要嫖妓，我回她○○ 地區我沒有認識的小姐，同時問她怎麼樣找到她，就是 暗示要找她購買海洛因，她回我說她現在要找人，叫我 過半小時再打給她，之後是邱惠菊主動打給我，問我有 沒有機車，因為我都是騎電動車，她可能怕我騎不了太 遠，然後她就跟我約在雲林縣○○鎮○○派出所附近的 ○○○汽車旅館，她一開始一度講錯成○○○，之後她 最一通打來時，我已經在附近，就在最一通電話結束後 約5 分鐘左右，在○○○汽車旅館218 號房的車庫與她 碰面，我以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因，一手交 錢、一手交貨。（提示○○○汽車旅館現場監視器畫面 。問：現場監視器所拍攝到就是你跟邱惠菊這次的毒品 交易過程？）是，畫面中的女子就是邱惠菊，男子就是 我，我當時就騎著電動車到現場，之後我跟邱惠菊進入 218 號房內進行海洛因交易，約過了10幾分鐘左右我就 邱惠菊同時間一起離開等語（見106 偵3932號卷第25至 26頁）。復於原審審理時具結證稱：（提示嘉檢106 偵 3932號卷第25頁106 年5 月22日證人許正輝偵訊筆錄， 『（問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛因的通話 ？）是，這是我先打電話給她，要跟她購買海洛因，但 邱惠菊接到我的電話先附帶問我○○有沒有小姐，小姐 是指真的女人，. . . ，在○○○汽車旅館218 號的車 庫與她碰面，我以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因， 一手交錢一手交貨』，問：你在偵查中講的是否實在？ ）實在。（但你剛剛證述你在汽車旅館只是去跟邱惠菊 聊天，是否是你現在忘記當時有沒有交易？）對，我真 的忘記了。（所以是以你警詢、偵查中所講的記憶比較 清晰嗎？）是。（你在汽車旅館是把錢拿給邱惠菊還是 給其他人？）給邱惠菊的樣子。（海洛因是邱惠菊交給 你還是別人交給你？）邱惠菊交給我。（有先講說你來 找她做什麼嗎？）拿藥阿。（有先講？）我去她就知道 我要拿什麼了等語（見原審卷一第279 至284 頁）；（
106 年5 月6 日下午2 時37分左右，你是否到○○○汽 車旅館房間內向被告購買1,000 元的海洛因？）是。（ 你是騎乘藍色電動自行車到場嗎？）對。（你到場之後 有無上二樓？）有，我上去拿東西。（你開房間門之後 ，房間裡面有誰？）就是我、被告、還有他（指在庭證 人趙聰明）。（請你描述你進去汽車旅館之後發生的事 情？）就是我拿1,000 元給被告，被告拿海洛因給我， 我就下樓，我要離開的時候，被告好像跟著在我後面也 要離開。（你到場之後，有沒有開口跟被告說你要一包 海洛因？）有，被告就把海洛因交給我，我也給她 1,000 元，隔了10、20秒我就離開了，我就跟被告說我 要先回去了。（提示嘉檢106 偵3932號卷第25至26頁證 人許正輝106 年5 月22日偵訊筆錄，『（問：現場監視 器所拍攝到你跟邱惠菊這次毒品交易過程？）是，畫面 中的女子就是邱惠菊，男子就是我，我當時就騎著電動 車到現場，之後我跟邱惠菊進入218 號房內進行海洛因 交易，約過了10幾分鐘左右我就邱惠菊同時間一起離開 』，你當時是否有這樣講？）有。（問：有沒有可能邱 惠菊跟他朋友原先已經在該汽車旅館內，她才順便跟你 約在汽車旅館內交易海洛因？）這我就不知道，我進去 218 號房時，並沒有看到第三人』，你有沒有這樣說？ ）我在警詢有說，我進去房間裡面，包含我共有三個人 。（那為何檢察官偵訊時，你為何會說沒有看到第三人 ？）我當時可能講錯了。（提示原審卷一第72至73頁證 人許正輝106 年5 月22日警詢筆錄，『（問：第2 次 106 年5 月6 日13時16分36秒至同日14時32分5 秒，你 以行動電話0000000000號撥打行動電話0000000000號4 通撥接，你是打給何人？談話內容為何？）上記4 通電 話是我打給「姐仔」，當時談話內容是我要向該「姐仔 」女子購買毒品，於電話中約定毒品交易時間、地點等 內容。（譯文內容「汽車旅館」、「○○○」為何意？ 另交易時間、地點、毒品種類、代價等為何？）通話4 通譯文內容是我要向她買毒品，雙方約在「○○○汽車 旅館」（雲林縣○○鎮○○街00號），就是我與藥頭約 定交易毒品地點汽車旅館意思，「218 」就是房間號碼 ，106 年5 月6 日13時14分5 秒通完電話後約5 分鐘， 我到汽車旅館218 號房間，她已在門口等我邀我進入房 間，約14時40分我將1,000 元鈔票拿給「姐仔」，她將 1 包第一級毒品海洛因徒手遞送給我，交易完成後還坐 約15分鐘，之後我們一同各自離去。』，你有無這樣講
？這樣講是否正確？）有。只是時間我記不太清楚。（ 你有沒有說你不確定裡面有無其他人？）有，我有這樣 講，但是我也有說那裡有一部銀色轎車。（所以你確實 知道現場有其他人？）現場就是我、被告、趙聰明三人 ，其他我就不知道了等語（見原審卷二第157 至162 頁 ）。
（2）證人趙聰明於原審審理時證述：我當時是聽到證人許正 輝問被告是否有地方可以拿毒品，阿菊說她沒有地方可 以拿，許正輝說他人很痛苦，阿菊就拿了一點點東西請 他，我聽到看到就是這樣，阿菊沒有跟許正輝收錢。（ 你有全程目睹嗎？你當時是在看電視還是看他們在做什 麼？）我在等人，我坐在床那邊看電視。（那你怎麼可 以對被告與許正輝發生什麼事情這麼清楚？）因為我剛 好在旁邊而已，我轉頭有看到他們，有聽到他們在講， 就剛好有記住。（所以他們整個過程你都有看到，還是 你只是偶而轉頭看一下而已？）因為那個時間很快，我 當時是在看電視，是有聽到也轉頭看了一下，但我沒有 專心的看他們，只是撇一下等語（見原審卷二第159 頁 至第160 頁）。
（3）依上開證人許正輝、趙聰明所為證述，就被告與證人許 正輝於106 年5 月6 日當天，確均有到○○○汽車旅館 ，被告並有交付第一級毒品海洛因給證人許正輝之情節 ，互核一致，且所證述之內容核與○○○汽車旅館之監 視器畫面就有關於汽車旅館218 號房所停放之車輛顏色 ，交付毒品結束後車輛離開之順序相符，亦有監視器翻 拍照片16張（見警卷第65至72頁）在卷可考，又證人許 正輝曾有施用第一級毒品經法院判處徒刑確定之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審 卷一第113 頁至第126 頁），足認其確有施用第一級毒 品之習性。是認證人許正輝、趙聰明此部分之證述應屬 可採。
3、至證人許正輝就附表一編號2 所示之事實雖證稱：係支付 1,000 元之對價，向被告取得海洛因1 包云云，已如前述 ，然業為被告所否認。且查毒品交易之買賣雙方，乃具有 對向性之關係，為避免犯販毒、轉讓、施用、持有毒品等 罪，嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防 治條例第17條規定減輕其刑，施用毒品者自白之真實信性 即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱。為擔保其 陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述 ，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他積極證據以資審
認，必達於一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年台 上字第1705號判決意旨參照）。另施用毒品者供出販賣毒 品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其作利己損 人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始 得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第914 號判決 意旨參照），是如僅有單一證人指述販賣毒品之行為，而 無其他補強證據可資參照，縱該證人之指述前後一致，亦 難謂該證人指述之犯罪情節已達毫無合理懷疑之程度。證 人許正輝指證被告販賣毒品第一級毒品予伊，其於偵訊、 原審審理時之證述固具有證據能力，惟其證明力為何，仍 值商榷，而證人許正輝亦涉嫌施用毒品罪，有圖獲減刑而 供出毒品來源之損人利己動機，為避免虛偽陳述之危險， 依首開說明，所為指證須有補強證據擔保屬實，惟觀之如 附表二編號1 相關通訊監察譯文，僅有約定見面地點，毫 無隻字片語提及毒品交易相關內容，且無從自譯文內容推 論被告涉有販賣毒品犯行，檢察官復未能舉證被告有從許 正輝處收取販毒價金之事實，又被告自始否認有與許正輝 進行毒品交易，則證人許正輝指證被告此部分犯行，即乏 補強證據可言。既本件被告是否販賣第一級毒品與證人許 正輝之事實，除證人許正輝之證述外，尚乏其他補強證據 如監聽譯文及其他證人之證述等可資證明，而販賣第一級 毒品，係屬重罪，自應採取嚴格之證據，自不得以單一證 人證述，作為認定被告犯販賣第一級毒品罪之唯一基礎。 職是而論，被告此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，僅有 證人許正輝前開指述，應認被告販賣第一級毒品之犯行尚 不能證明；但就轉讓第一級毒品部分，既有證人趙聰明之 前揭證述可資補強，故被告此部分轉讓第一級毒品給證人 許正輝之事實，應可認定。
4、被告雖於本院言詞辯論終結前，聲請傳喚證人王柏雄、黃 健益、林俊宏，主張王柏雄可證明其有聽到許正輝說他是 故意要誣陷被告；黃健益是許正輝的藥腳，可證明許正輝 自己本身有毒品來源，而且他的毒品多到可以賣，不需要 找邱惠菊購買毒品自己施用；林俊宏是被告前夫，可證明 許正輝與林俊宏有恩怨，許正輝為了報復林俊宏所以誣陷 被告，故證人許正輝所為不利被告之證詞，係誣陷被告云 云（見本院卷第173 頁）。但被告所稱有恩怨，主要係存 在其前夫林俊宏與證人許正輝之間，並非被告本身，證人 許正輝是否有必要針對被告一人設詞構陷，已有可疑；又 誣陷他人係違法之事，可能遭判處刑責，許正輝應無可能
刻意四處張揚其誣陷被告之事實；另許正輝縱使有其他管 道取得毒品，並非即不可能再自被告處取得毒品，故許正 輝是否有其他毒品來源，並不足推翻其自被告處取得毒品 之認定，是傳喚上開證人，均不足證明證人許正輝確係誣 陷被告。況本院並未認定被告販賣第一級毒品予許正輝， 而係認定被告轉讓第一級毒品予許正輝，而上開被告之犯 罪事實，除證人許正輝之證詞外，尚有證人趙聰明之證述 可為補強證據，足認證人許正輝所言可信，已詳如前述， 本院因認無再傳喚上開證人之必要，附此敘明。（三）綜上，足認被告所辯，俱屬卸責飾詞，無足採信，其轉讓 第一級毒品犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及沒收：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告於106 年5 月6 日係涉 犯販賣第一級毒品海洛因罪，然上開犯行既屬不能證明， 此部分應僅能認定被告有於106 年5 月6 日轉讓海洛因予 證人許正輝之犯罪事實，惟因販賣第一級毒品與轉讓第一 級毒品之基本社會事實同一，本院自應加以審理，並依法 變更起訴法條。
（二）被告前於103 年間，因公共危險案件，經原審法院以103 年度港文簡字第26號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定 ，於104 年1 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依 司法院大法官釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不 相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。本院審酌被告所犯前開執行完畢之案件，為酒 駕公共危險罪之案件，與本案之販賣毒品罪之罪質不同， 因此不予加重最低本刑（死刑、無期徒刑依刑法第64條第 1 項、第65條第1 項之規定亦不得加重），附此敘明。（三）爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體危害甚鉅，仍 將海洛因轉讓予他人，助長毒品擴散及氾濫，影響國民身 心健康及社會治安，且犯後否認犯行，並參以其本件轉讓 之數量非鉅、次數僅有1 次，並兼衡其品行、生活狀況、 智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 如主文第3 項所示之刑。
（四）沒收：
1、扣案之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號 SIM 卡1 張），係被告所有供其與證人許正輝於附表一編 號3 所示時間聯絡所用，業據被告供述在卷（見原審卷一
第142 頁），且有附表二編號1 所示通訊監察譯文在卷可 稽，為被告轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，宣告沒收。又因該行動電話，業已扣案 ，故無庸諭知於全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。 2、扣案之第一級毒品海洛因11包（合計驗餘淨重0.79公克， 含包裝袋11個），為被告所有，業據被告供承不諱（見原 審卷一第142 頁），雖被告表示與本案無關，但因被告於 本案係否認犯行，自然不可能承認該扣案之海洛因11包係 本案轉讓所剩餘，但被告確實有轉讓第一級毒品海洛因等 情，業經認定如前，且該11包海洛因均係在被告轉讓海洛 因犯行後被扣案，應認該海洛因11包係被告轉讓第一級毒 品所剩餘之物（否則被告持有該11包海洛因無從為轉讓行 為所吸收，應另外構成持有第一級毒品罪，對被告係屬不 利），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 宣告沒收銷燬之。
3、至其餘扣案之甲基安非他命6 包（合計驗餘淨重0.6386公 克，含包裝袋6 個）、甲基安非他命吸食器1 組、電子磅 秤1 臺，被告表示與本案無關，復無證據證明與本案有關 ，爰不予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告邱惠菊於附表三編號1 所示時間與蔡慶鴻、許正輝通 話後，於106 年5 月3 日晚上7 時44分，在雲林縣○○鎮 之中國醫藥大學○○附設醫院內，以一手交錢、一手交貨 之方式，販賣價值1,000 元之第一級毒品海洛因與蔡慶鴻 1 次（即起訴書附表編號1 所示之犯行）。
（二）被告邱惠菊於附表三編號2 所示時間與許正輝通話後，於 106 年5 月5 日晚上8 時25分許，在雲林縣○○鎮之體育 館前交岔路口，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣價值 1,000 元之第一級毒品海洛因與許正輝1 次（即起訴書附 表編號2所示之犯行）。
因認被告均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證
據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。又與被告具有任意共犯或必要共犯（含對向犯罪之共犯） 關係之人，對被告之案件而言，為被告以外之第三人，固具 有證人之適格，然毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦即施用、 持有或販賣毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係之人， 與一般證人不同，常有為免除或減輕自己之刑罰，或為轉嫁 責任於他人或嫁禍於被告，致為虛偽陳述之危險，其證明力 自較一般證人之陳述薄弱，故縱立於證人地位而為陳述，且 其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，尚須 有補強證據，足使一般人對其指述無合理懷疑存在，而得確 信為真實者，方足採為販賣毒品之人論罪之依據。另刑事訴 訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法」，刑事妥速審判法第6 條因 之規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告 有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。
三、檢察官認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以被告 之供述、證人許正輝、蔡慶鴻之證述、附表三編號1 、2 所 示之通訊監察譯文、扣案之HUAWEI廠牌行動電話1 支（含門 號0000000000號晶片卡1 張）等，為其主要論據。訊據被告 堅決否認有何販賣第一級毒品與證人蔡慶鴻、許正鴻之犯行 ，辯稱：伊沒有販賣海洛因給蔡慶鴻、許正輝，106 年5 月 3 日當天，係因許正輝與伊先生林俊宏之前在監獄中是同房 ，許正輝打電話給伊，說伊先生之前有要他跟伊交代事情， 所以有話要跟伊說，伊才過去，到現場後，伊與許正輝、蔡 慶鴻就聊天，後來蔡慶鴻就要伊幫他調海洛因，伊說沒有認 識的人，也沒有海洛因，伊就走了；106 年5 月5 日當天伊 與許正輝見面後，許正輝問伊有沒有海洛因，伊就說沒有， 就不理他，伊就走了等語。
四、本院審酌檢察官所提全部證據後，仍無法獲致被告有罪心證 之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。五、經查：
（一）被告被訴於106 年5 月3 日販賣第一級毒品海洛因予蔡慶 鴻部分：
1、被告有於附表三編號1 所示時間與蔡慶鴻、許正輝通話聯 繫後不久，於106 年5 月3 日晚上7 時44分，在雲林縣○ ○鎮之中國醫藥大學○○附設醫院內與蔡慶鴻、許正輝見 面輝見面等情，業據被告於原審及本院審理中供承不諱， 核與證人蔡慶鴻、許正輝之證述內容大致相符，並有附表 三編號1 所示之通訊監察譯文及原審勘驗通訊監察錄音光 碟之勘驗筆錄在卷可稽，核屬相符，是上開事實固堪認定 。
2、然查：證人蔡慶鴻於偵查中具結證述：（提示0000000000 與0000000000於106 年5 月3 日傍晚6 時32分到7 時24分 共2 則監聽譯文。問：這次通話是不是你拜託許正輝打給 邱惠菊要交易海洛因的通話？）是，因為我當時胃潰瘍及 肺部發炎，住在中國醫藥大學附設○○醫院一般病房裡面 住院，我肺部很痛，所以才想要購買海洛因來止痛，又因 為我沒有電話，許正輝來探視我，我才拜託許正輝幫我打 電話給邱惠菊相約見面購買海洛因，當時許正輝打給邱惠 菊時，我有叫許正輝催促邱惠菊快一點，後來邱惠菊就跑 來醫院到我的病房內找我，我是一般病房，許正輝可能記 錯成急診室了，然後我就當場親自以1,000 元向邱惠菊購 買1 包海洛因，一手交錢、一手交貨，許正輝當時就在旁 邊。（這次許正輝幫你打電話聯絡邱惠菊購買海洛因，他 有獲得什麼好處？）都沒有，許正輝是單純幫我打電話給 邱惠菊而已，因為我沒有電話等語（見106 偵3932號卷第 32頁）。另於原審審理時具結證述：（提示106 年5 月3 日被告與許正輝之監聽譯文，問：106 年5 月3 日你人在 ○○醫院住院嗎？）是。（所以上開106 年5 月3 日18時 32分、19時24分這兩通電話是你還是許正輝跟邱惠菊的通 話嗎？）是我。（但偵查中，你稱是你拜託許正輝幫你打 電話給邱惠菊？）不是，是我先跟許正輝借電話。（所以 是誰打電話給邱惠菊？）我打的。（也是你跟邱惠菊講電 話嗎？）對。（你打電話給邱惠菊是要請她拿海洛因過來 賣你嗎？）對。（講完電話之後，邱惠菊有過去找你嗎？ ）有。（邱惠菊在哪裡跟你碰面？）○○醫院的病房。（ 就是你住的一般病房嗎？）對。（現場許正輝是否有在？ ）沒有。（偵查中你回答檢察官當時許正輝也有在現場， 你在回想看看？）我那時候是跟許正輝借電話沒錯。（所 以邱惠菊去找你的時候，許正輝有沒有在旁邊？）記不大 清楚，應該是有。（邱惠菊有把海洛因拿給你嗎？）我那
天有拿錢給她。（你拿多少錢給邱惠菊？）1,000 元。（ 邱惠菊有沒有把海洛因交給你？）有。（你怎麼知道可以 找邱惠菊買海洛因？）因為認識很久了。（你當時為何要 跟許正輝借電話？）因為當時我在醫院沒有電話。（提示 嘉檢106 偵3932號卷第24頁證人許正輝106 年5 月22日訊 問筆錄，問：『（問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海 洛因的通話？）不是，這一次是我朋友蔡慶鴻要買海洛因 ，我才幫忙打電話給邱惠菊，跟她約在雲林○○的○○醫 院見面，並跟她說快一點，我朋友在等』，再跟你確認打 這兩通電話與邱惠菊對話的人，到底是你還是許正輝？） 那應該是許正輝跟邱惠菊講電話沒有錯，很久了我忘記了 ，但是是我要跟邱惠菊買沒有錯。（所以應該是許正輝跟 邱惠菊講電話是嗎？）對，很久了我忘記了。（所以偵查 中回答你當時有跟邱惠菊買1,000 元的海洛因是實在的嗎 ？）對。（你都是怎麼稱呼在庭被告？）阿妹仔。（提示 106 年5 月3 日通聯譯文，問：請你確認這通電話是誰跟 邱惠菊講電話？）早前有一通是我打給邱惠菊的。（現在 問的是106 年5 月3 日18時32分這一通，這應該是誰說的 ？）應該是許正輝說的。（所以是許正輝要買藥嗎？）那 天就是只有他打電話跟她買藥而已，沒有向別人。（那天 到底是誰要買藥？）那天是我要買藥，很久了，我忘記了 ，但是記得應該是我要買的。（106 年5 月3 日當天你有 跟邱惠菊買海洛因嗎？）有。（就是剛剛提示譯文106 年 5 月3 日通話後，邱惠菊有無去醫院？）我不記得了。（ 你剛剛證述時，都說是106 年5 月3 日那一天？）我忘記 了，我不敢確定是否是那天買的，我只能確定我有跟邱惠 菊買等語（見原審卷一第257 頁至第263 頁、第292 頁、 第294 頁、第295 頁）；（當庭勘驗106 年5 月3 日18時 32分通訊監察譯文錄音光碟，問：上開對話內容，是否是 蔡慶鴻與被告邱惠菊之通話？）是。（當庭勘驗106 年5 月3 日19時24分【電話接通前】之通訊監察譯文錄音光碟 ，問：電話接通前，是否是蔡慶鴻跟許正輝說「你問她就 好」？）不是，這跟我沒有關係，我都不知道。（第一通 電話，你說是你與邱惠菊的通話嗎？）是。（第一通譯文 中，一開始你說『妹仔』，『妹仔』指的是邱惠菊嗎？） 對。（第一通譯文中，『上來馬祖醫院』、『要快點唷人 家在等唷』，你說「人家在等」是指許正輝在等嗎？）對 ，因為許正輝當時剛出獄，許正輝說「妹仔」的老公在關 的時候交代一些話要跟「妹仔」講。（所以你是幫許正輝 打電話給邱惠菊嗎？）對，叫她來。（你當時通話的電話
0000-000000 號，是何人的電話？）我不知道，我是跟許 正輝借電話。（你打這通電話給邱惠菊目的，是你自己或 者是許正輝要跟邱惠菊購買海洛因嗎？）不是，是許正輝 的朋友，就是妹仔的老公，他們關在同一個工廠，許正輝 回來，「妹仔」的老公交代許正輝說有些話要傳給「妹仔 」，所以許正輝就來醫院找我，我就用許正輝的電話打電 話給「妹仔」，說人家在等，叫她快一點來。（你上次作 證並不是這樣講？）我講的都是同一個問題。（邱惠菊到 ○○醫院的時候，你跟許正輝兩個人都在場嗎？）我們兩 個都是在同一個病房聊天，「妹仔」來的時候，是我自己 下去跟「妹仔」接觸的，我是在下面跟「妹仔」買的，「 妹仔」來到醫院，我才跟她接洽的。（邱惠菊那天到○○ 醫院的時候，有沒有跟許正輝接觸？）沒有，是我自己下 去一樓門口跟邱惠菊接觸的。（是否是你在住院？）對， 我是因為十二指腸、肺部發炎有膿。（你是病人，你請邱 惠菊到○○醫院，你反而自己跑到門口去跟邱惠菊接洽， 而不是請邱惠菊上來病房找你，這是為什麼？）因為病房 都有其他人，要怎麼接洽這種事情。（門口沒有其他人嗎 ？）門口有一些地方可以遮掩。（病房沒有簾子拉起來遮 住，這樣不是遮隱的更好？）沒有，因為旁邊都有其他人