臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第296號
上 訴 人
即 被 告 楊濬隆
指定辯護人 林浩傑律師
上 訴 人
即 被 告 林育新
選任辯護人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
第 三 人 順益租賃股份有限公司
法定代理人 林純姬
第 三 人 黃伊仙即利明煤業行
楊辛興
莊國彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院107 年度重訴字第9 號，中華民國107 年11月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第6530、6881 、
7362號、107年度偵字第147、344、610、2311號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原審關於命第三人參與本案沒收程序之裁定撤銷。其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○與趙永騰（通緝中）共同基於販賣第一級毒品以營利 之犯意聯絡，由趙永騰提供第一級毒品海洛因，並聯絡毒品 交易事宜，再由庚○○負責交付毒品及收取價金，以此方式 共同為附表一編號1 、3 、5 、6 、7 所示販賣第一級毒品 海洛因5 次，及附表一編號9 所示販賣第一級毒品海洛因未 遂1 次之行為。
二、丙○○與李誌錡（經原審判決確定）共同基於販賣第一級毒 品以營利之犯意聯絡，由李誌錡向趙永騰、庚○○聯絡取得 第一級毒品海洛因後，與丙○○共同以附表一編號2 、4 所 示方式，販賣第一級毒品海洛因2 次，及附表一編號8 （此 部分李誌錡未據起訴）所示販賣第一級毒品未遂1 次之行為 。
三、經警依臺灣雲林地方法院（下稱原審地院）106 年聲監字第 560 號、106 年聲監續字第839 號通訊監察書，對李誌錡使 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，及持原審法 院106 年聲搜字第706 、708 號搜索票，於民國106 年10月 12日，在丙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路00○0 號住 處搜索，扣得如附表三編號10所示之物，在丙○○岳父雲林 縣○○鄉○○村○○○路00號住處（下稱丙○○岳父住處） 執行搜索，扣得如附表三編號11至15所示之物；於106 年10 月20日，持原審法院106 年聲搜字第714 號搜索票，在位於 雲林縣○○鄉○○村○○路0 號庚○○住處執行搜索，扣得 如附表三編號6 至9 所示之物；持原審法院106 年聲搜字第 729 號搜索票，於106 年10月26日，在雲林縣○○路○○公 園對面空地，對趙永騰000- 0000 號自用小客車執行搜索， 並經其同意後，在臺中市○○區○○路00○0 號住處執行搜 索，扣得如附表三編號1 至5 所示之物，因而查獲上情。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用 具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告庚○○、丙○ ○及其等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見 本院卷第138 至149 、231 至240 頁），另被告丙○○之辯 護人於108 年4 月25日所提準備書狀亦表示對證據能力無意 見（見本院卷第185 頁），復未於本案言詞辯論終結前具狀 聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且 未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性， 本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告庚○○對於上開事實一、所載之犯罪事實，於偵
查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有附表二編號2 、 3 所示通話內容、證人丙○○提供106 年10月13日錄音及 錄影檔案光碟可佐，而被告庚○○及同案被告趙永騰販賣 海洛因與同案被告李誌錡、丙○○後，同案被告李誌錡、 丙○○隨即再轉賣與證人甲○○部分（即附表一編號2 、 4 ），亦經證人甲○○證述在卷，並有被告庚○○與同案 被告趙永騰販賣與同案被告丙○○之海洛因扣案可憑（附 表三編號10、11，此外並有車號00-0000 號（庚○○）、 車號0000-00 號（李誌錡、丙○○）之車籍資料查詢、門 號0000000000號、0000000000號（趙永騰、李誌錡持用） 通聯調閱查詢單、原審法院106 年聲搜字第729 號搜索票 （受搜索人趙永騰）、自願受搜索同意書、彰化縣警察局 員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院106 年聲搜字第714 號搜索票（受搜索人庚○○）、彰化縣警 察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院 106 年聲搜字第706 號搜索票（受搜索人丙○○）、彰化 縣警察局員林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、憲兵 指揮部雲林憲兵隊106 年10月24日偵查報告、搜索現場照 片、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年1 月15日調科壹字第00000000000 、00000000000 、000000 00000 號鑑定書，及扣案如附表三編號1 、6 所示，被告 庚○○、同案被告趙永騰所購入未及售出之第一級毒品海 洛因，附表三編號3 同案被告趙永騰、附表三編號8 被告 庚○○所持用以聯繫毒品交易之行動電話，附表三編號10 、11被告庚○○販賣與丙○○，丙○○未及售出之海洛因 ，附表三編號12同案被告丙○○用以聯絡購買毒品之行動 電話等證據可資佐證，足認被告庚○○上揭任意性自白， 均核與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。（二）訊據被告丙○○於偵查、原審審理中坦承上開事實二、所 載之全部犯罪事實，然於本院審理中雖仍坦承有如附表一 編號8 （原審編號10）所示部分販賣第一級毒品未遂之犯 罪事實，然否認有何如附表一編號2 、4 （原審編號4 、 6 ）部分販賣第一級毒品之犯罪事實，並辯稱：關於附表 一編號4 部分，伊於106 年7 月間直至母親7 月底過世為 止，每日均在醫院照顧因病住院之母親，並不在岳父住處 ，有不在場證明；附表一編號6 部分，關於證人甲○○證 述於106 年9 月5 日向被告丙○○購買海洛因乙節，僅有 甲○○於106 年9 月21日之警詢筆錄可稽，然上開證述未 經具結，更未經交互詰問，自不可信。則該部分僅剩同案 被告李誌錡、庚○○之供述可參，依刑事訴訟法第156 條
第2 項規定及最高法院107 年度台上字第4844號刑事判決 意旨，自不得據而對被告為有罪之判決。況查，同案被告 李誌錡於警詢或偵查中雖曾以被告身分自白本件之相關犯 罪，但均未曾提及原審附表一編號6 之犯罪事實。同案被 告庚○○雖曾於檢察官訊問時附和檢察官的訊問，也並非 以證人身分供述，況且先前於警詢中均未曾有類似供述， 更無其他客觀事證可供檢驗其供述之真偽，上開共同被告 李誌錡、庚○○之供述均不可採云云。
（三）經查：
1、上開被告丙○○販賣第一級毒品既遂2 次及販賣第二級毒 品未遂1 次之犯罪事實，除據被告丙○○於偵查及原審審 理中迭次自白，核與證人甲○○證述其向被告丙○○購買 海洛因之證述相符外，並有證人甲○○指認被告丙○○照 片、附表二編號1 所示通訊監察譯文、原審法院106 年聲 監字第560 號、聲監續字第839 號通訊監察書在卷可佐。 另就被告李誌錡、丙○○販賣與證人甲○○之海洛因，被 告李誌錡、丙○○均供稱，係向同案被告趙永騰、庚○○ 購入後轉賣等情，亦有上開同案被告趙永騰、庚○○、李 誌錡之上開供述在卷足憑。此外，另有原審法院106 年聲 搜字第729 號搜索票（受搜索人趙永騰）、自願受搜索同 意書、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、原審法院106 年聲搜字第714 號搜索票（受搜索人 庚○○）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、原審法院106 年聲搜字第706 號搜索票（受搜 索人丙○○）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、憲兵指揮部雲林憲兵隊106 年10月24日偵 查報告、搜索現場照片、扣案物照片、法務部調查局濫用 藥物實驗室107 年1 月15日調科壹字第00000000000 、00 000000000 號鑑定書、00000000000 號鑑定書及扣案如附 表三編號10、11所示被告丙○○持有之海洛因；如附表三 編號12案所示被告丙○○用以聯絡購買毒品之行動電話等 在卷可按，足認被告丙○○於偵查及原審審理中之自白核 與事實相符，足堪採信。
2、再就附表一編號2 、4 部分，被告丙○○於本院審理中雖 否認犯行，然證人甲○○於警詢明確證述其有於附表一編 號2 、4 （原審附表一編號4 、6 ）所示時間、地點與被 告丙○○交易購買毒品之事實如下：第二次是106 年7 月 27日0 時25分那一通，有向李誌錡要求加LINE，他再傳送 好友資料他小弟育新之男子LINE給我，我再以LINE向育新 之男子購買毒品，就連絡完30分鐘後約在雲林縣○○鄉育
新家平房客廳，向育新之男子一手交錢一手交貨，購買第 一級毒品海洛因1 錢，新臺幣（下同）14,500元；106 年 9 月5 日用LINE聯絡林育於新約定在他○○鄉住家客廳， 向丙○○一手交錢一手交貨購買第一級毒品海洛因1 錢， 14,500元等語（見他1024號卷第17頁反面、18頁），且上 開證述內容核與附表二編號1 通訊監察譯文中確有「先加 我的才能傳他的」之內容相符；另於偵查中具結證稱：（ 告以106 年7 月27日0 時13分一通簡訊內容，說先加我的 才能傳他的，是何意？）是李誌錡說先把他加為好友，他 才能把育新的id給我。這通交易毒品是找育新，我買海洛 因一錢，14,500元，交易地點在雲林縣○○鄉育新的住處 。是一手交錢，一手交貨，有交易成功，海洛因是李誌錡 的，因為他的毒品都是交給他的小弟等語（見他1024號卷 第34頁反面）；於本院審理中具結證述：「（現在位於我 右手邊這位，你剛剛有從鏡頭有看到，你是否可以認出他 是誰？）答他是住在○○嗎？他是住哪裡，我現在還搞不 清楚他是誰。（所以你對他的長相沒有印象？）沒有，我 覺得有看過這樣而已，沒什麼印象，我也不確定。（你是 否認識一個名叫李誌錡的人？）認識。（你為什麼會認識 李誌錡？）我有跟李誌錡購買毒品過。（你跟李誌錡買毒 品有幾次？時間是否還記得？）忘記了，兩年多的事情， 忘記了。（你跟李誌錡買毒品有去哪邊拿毒品，你有無印 象？）去過交流道，去過○○，可是那地方我忘記了。（ ○○那邊環境長什麼樣？）○○全家也有，然後一個人的 家，我也忘記了。（不是李誌錡的家？）不是。（你去過 剛才所述的○○那邊幾次？）忘記了。（有沒有2 、3 次 或4 、5 次？）1 、2 次有，忘記了那什麼地方。（去的 時間是早上、下午、晚上或凌晨？）大部分都凌晨。（你 是說去○○的還是跟李誌錡買的？）跟李誌錡交易的，都 有。（所以去○○也都是凌晨？）應該是。（你跟李誌錡 購買毒品，你們是會先怎麼聯絡？用手機、簡訊或者LINE ？）用LINE、電話都有。（你剛才有說你們會去○○那邊 ，你說那不是李誌錡家，那麼去○○之前李誌錡會做什麼 聯絡？）他有時候會帶人過去，我有跟他、還有他的小弟 我不知道名字，不過確定是跟李誌錡。（你和李誌錡去○ ○交易毒品時，毒品是從李誌錡身上或從何處拿出來？） 李誌錡。（有無從別處拿出來或從該屋何處拿出來？）有 時候他身上拿出來，有時候他帶的小弟旁邊拿出來，沒有 從屋裡什麼地方拿出來，都是他的身上或者他帶的小弟身 上拿出來的。（你於106 年7 月27日凌晨0 點至1 點時，
有無曾經跟李誌錡交易過毒品？）時間點我不記得了。（ 你於106 年9 月21日是否有因為購買毒品的案件去警局做 過筆錄？）是○○分局嗎。（提示106 年度他字第1024號 卷第16-19 頁，對此筆錄有無印象？）有印象，這是李誌 錡的案件。（你當時有提到『第二次是106 年7 月27日0 時25分，那一通有向李誌錡要求加LINE，他再傳送好友資 料他小弟育新的LINE給我，我再以LINE向育新的男子購買 毒品…購買第一級毒品海洛因1 錢，14,500元』，你當時 這樣講，是否正確？）我有這樣講。（你當時講的『育新 』是誰？）就是一個胖胖的，在他身邊的一個男子，我都 叫他大哥。（提示106 年度他字第1024號卷第16-19 頁， 你這邊講到的「小弟育新」就是你剛才講的那個小弟嗎？ ）我不知道他叫什麼名字，但我知道他都跟在李誌錡旁邊 。（提示106 年度他字第1024號卷第19頁，這是你當時指 認的？）是，有我的簽名。（你當時的指認是正確的嗎？ ）是，因為是我簽名的。（你當時的筆錄有無照自己的意 思回答，有無受到強迫脅迫或是其他不正方法？）沒有。 （你講的106 年7 月27日那一次，你是第幾次看到『育新 』的？）我看過他1 、2 次，我忘記了。你在警局做筆錄 時，對於『育新』的長相，有無印象？）我忘記了。（當 時確實是按你當時的印象去做指認與回答的？）應該是， 時間過太久了。（提示106 年度他字第1024號卷第16-19 頁，你當天的回答都是有讓你看過之後，你才簽名的嗎？ 你有確認過內容才簽名？）有。（提示106 年度他字第 1024號卷第16-19 頁，你於警詢筆錄中還有提到『106 年 9 月5 日用LINE聯絡丙○○，約定在他○○家住家客廳， 向丙○○一手交錢一手交貨，購買第一級海洛因1 錢， 14,500元』，此筆錄也是依照你當時的印象去做回答的嗎 ？）是。（你有無隨便誣指別人販賣毒品的情況？）沒有 ，我就是依照當時的印象回答的。（那你剛才為何會說沒 有其他次了？）應該我忘記了。（你當時確實是有這樣的 印象，所以才做這樣的回答？）是。（你所說的販賣毒品 的種類、數量、金額、交易的時間、地點，都是以你當時 所講為準，你現在已經沒有印象了？）對。」等語。依證 人甲○○於本院審理中之證述，其雖因於106 年7 月、9 月間購買第一級毒品，距今已時隔2 年多，故對於購買之 確切時間已不復記憶，然其於對於距今已時隔2 年多前購 買第一級毒品之情節，尚能記憶當時是到○○向李誌錡購 買毒品，在○○交付毒品，該處不是李誌錡的家，且有李 誌錡小弟在場，購買時間係在凌晨等細節；又在本院審理
中並證稱有看過被告丙○○，及其於偵查中確有供述於 106 年7 月27日、同年9 月5 日在丙○○○○家住處向其 購買毒品，且是按照當時之印象為供述，關於交付毒品之 種類、數量、金額、交易的時間、地點，都是以當時所講 為準，現在已經沒有印象等語，足認證人甲○○先後供述 一致，並無瑕疵。且其上開證述之毒品交易地點○○，確 為被告丙○○岳父住處，其又看過被告丙○○，足證附表 一編號2 、4 二次，確實由被告丙○○出面與證人甲○○ 交易毒品，始會約定在被告丙○○岳父住處進行交易相互 映證，足認證人甲○○上開其有於附表一編號2 、4 （原 審附表一編號4 、6 ）所示時間、地點與被告丙○○及同 案被告李誌錡交易購買毒品之證述，確與事實相符，堪以 採認。
3、而就被告丙○○與同案被告李誌錡販賣與證人甲○○之海 洛因，係向同案被告趙永騰、庚○○購入後轉賣等情，亦 據：
（1）同案被告趙永騰於警詢中供述：在大陸綽號阿文之男子 會使用facetime（蘋果手機通訊軟體）或查扣之大陸手 機通知我第一級毒品海洛因已經夾帶運輸回臺灣，綽號 阿文之男子會再指示臺灣小弟與我在臺中市○○區○○ 路00○0 號後面交易毒品，我將第一級毒品海洛因放置 箱子藏放2 樓，等庚○○有需要毒品時會與我聯絡，在 約定雲林特定地點（查獲地等處）交付毒品，再由庚○ ○交付給下游毒販丙○○等人販賣。毒品販賣所得是由 下往上交付於庚○○後再由庚○○交付給我，由我撥打 facetime與大陸綽號阿文之男子由他指示臺灣小弟前來 收取販毒現金等語（見他1776號卷第18頁）。 （2）同案被告庚○○於偵查中供述：「（為何認識丙○○？ ）他是透過一個叫大胖的，叫李誌錡的，李誌錡就是交 代毒品放在我這邊。（你們都是由李誌錡指示你們毒品 怎麼處理的？）是。（台中趙董也是李誌錡讓你們認識 的？）趙董是提供毒品，是我介紹趙董跟李誌錡認識的 。（向趙董拿毒品的錢是誰出的？）瓦斯拿毒品回去後 ，再透過我將錢匯過去趙董那邊，李誌錡的錢是由瓦斯 仔丙○○匯給他。（扣案的毒品用途？）是由我轉交， 是給瓦斯仔拿去賣。（經警方調查，於106 年7 月27日 丙○○賣了14,500元的海洛因予綽號小熊甲○○的毒品 ，是從你這邊拿的嗎？）我東西交給瓦斯仔，他的下線 我不知道。（7 月27日前有無將海洛因交給瓦斯仔？偵 6881號卷第）有。（於106 年9 月5 日丙○○也賣了1
4,500 元的海洛因予小熊，也是透過剛剛講的方式拿給 丙○○的？）對。」等語（見他1024號卷第293 頁反面 ）。
（3）同案被告李誌錡於警詢中供述：（證人甲○○指證上記 譯文在106 年7 月27日0 時25分那一通向你要求加LINE 後你再傳送好友資料丙○○的LINE給甲○○，甲○○再 以LINE聯絡向丙○○購買第一級毒品海洛因，就連絡完 30分鐘後，經你用LINE聯絡指示共犯丙○○準備第一級 毒品海洛因1 錢，14,500元，約證人甲○○在雲林縣○ ○鄉○○村○○○路00號平房客廳內，以一手交錢一手 交毒品方式交易，你作何解釋？）有，當天我有用LINE 跟丙○○說綽號小熊之女子會過去購買毒品，要求丙○ ○準備第一級毒品海洛因1 錢與綽號小熊之女子交易毒 品並收取14,500元；（共犯趙永騰指證從106 年7 月底 8 月初開始與你交易毒品共4 至5 次，數量5 塊第一級 毒品海洛因大約〈毛重1800公克〉，價值約375 萬元左 右，你做何解釋？）有。（你所販賣毒品組織架構為何 ？）我聽庚○○說我們所販賣的第一級毒品海洛因，都 是先從泰國走私進入中國大陸後，再找人以夾帶方式從 桃園機場進入臺灣。我只向庚○○購買第一級毒品海洛 因後，再由我及丙○○、綽號小湯之男子販售等語（見 偵6881號卷第20頁正面、21頁反面）；再於偵查中供述 ：（是否在106 年7 月27日凌晨0 時25分，用0000000 000 傳送line訊息給丙○○，再由丙○○前往雲林縣○ ○鄉○○村○○○路00號，販賣14,500元海洛因一錢， 給甲○○？）有。上開地點就是丙○○岳父住處等語（ 見偵6881號卷第28頁正面）。
4、被告丙○○雖辯稱：伊於106 年7 月間直至母親7 月底過 世為止，每日均在醫院照顧因病住院之母親，並不在岳父 住處，故於被訴106 年7 月27日販賣第一級毒品之犯罪時 間，伊有不在場證明云云。而證人即被告父親乙○○於本 院審理中固到庭證稱：伊太太約在2 年前有在○○○○醫 院住院，時間是10多天或一星期伊忘記了，伊太太住在○ ○○○當時，由伊兒子（即被告丙○○）整天在醫院照顧 ，女兒都不幫忙等語（見本院卷第357 至360 頁），且經 本院向○○○○醫院函詢結果，經該院於108 年6 月10日 函復被告母親林桂英生前確有於106 年7 月14日至同年月 30日在該院住院之事實（見本院卷第251 頁）。然查，證 人乙○○上開證述與被告丙○○及辯護人所主張：於被告 丙○○母親林桂英住院期間，係由被告丙○○與父親輪流
照顧，父親輪早上、被告丙○○則輪晚上等情有所歧異； 亦與本院所調取被告母親病歷資料記載：106 年7 月26日 安寧共照師向家屬（先生、二女兒）解釋不施行心肺復甦 相關事項，並協助案夫填寫DNR 同意書（見病歷卷第241 頁），且被告母親住院期間所需簽署之相關說明書、同意 書共8 份（簽署日期分別為106 年7 月14、17、24、26、 28、30日），均係由被告之姊妹（林思朣、林淑娟）或父 親林金水簽署（見病歷卷第3 、5 至6 、281 至288 頁） ，從未曾由被告簽署，足認被告之父親與姊妹均時常會至 醫院照顧被告母親，而非整天均由被告照顧；況且一般人 之體力有限，在醫院看護住院之親人通常需由家屬們輪班 為之，實無全由一人為24小時之看護長達十幾天至2 週之 可能，故證人乙○○之證述亦屬有違常情，是認證人乙○ ○於本院審理中所為證述，應係迴護被告丙○○之詞，而 有不實，並無可採。再者，依證人林金水證述，被告丙○ ○有無回來家裡，其也不知道，白天其都去農田，不然就 是在睡覺，故被告縱使離開醫院或返回家中，證人林金水 亦不知情，是以證人乙○○所述並不能確實證明被告丙○ ○在106 年7 月27日有全程在醫院照顧母親之事實，而不 能採為有利被告丙○○之認定。
5、本件被告丙○○如附表一編號2 、4 所示之販賣第一級毒 品犯罪事實，除據被告丙○○於偵查及原審自白外，並有 同案被告李誌錡、庚○○、趙永騰於警詢、偵查及原審之 供述及證人甲○○於警詢及本院之證述可資補強，且依上 開被告、同案被告及證人之證述相互參照，及參酌本件相 關通訊監察譯文內容，彼此間並無矛盾、歧異之處，可資 證明被告丙○○確有上開犯罪事實，被告丙○○前開所辯 ，均不足採信。
（四）販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制 條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並 有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著 手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成 。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立 販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合 關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如 係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警 查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪（最高法院105 年度台上 字第1644號判決、102 年度第15次刑事庭會議決議參照） 。經查：
1、附表一編號8 部分，依同案被告李誌錡供稱：丙○○住處
扣到的毒品是我提供的（見偵6881號卷第16頁），被告丙 ○○亦坦承：扣到的毒品是李誌錡聯絡庚○○放在我岳父 住處寄放轉賣的（見他1024號卷第43頁）、扣案的毒品是 庚○○交給我預備要販賣的等語（見原審卷一第219 頁） ，佐以扣案如附表三編號10、11所示海洛因，足認被告丙 ○○與共犯李誌錡出於營利之意圖，向同案被告趙永騰、 庚○○購入附表三編號10、11之海洛因，未及販出即為警 查獲，應屬販賣第一級毒品未遂。
2、附表一編號9 部分，依被告庚○○供稱：扣案海洛因是趙 永騰放在我這邊，要我交給丙○○（見他1024號卷第93頁 ）、在車上被警方查獲的毒品海洛因就是趙永騰交給我的 ，本來也是要賣給丙○○他們，貨款沒有收到（見原審卷 一第326 頁）等語，同案被告趙永騰供稱：我在106 年10 月14日有交一塊海洛因給庚○○去販賣（見他1776號卷第 48頁）等語，並有扣案如附表三編號6 所示之海洛因可資 佐證，亦足認被告趙永騰、庚○○購入附表三編號6 之海 洛因，未及販出即為警查獲，應屬販賣第一級毒品未遂。（五）販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關 係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評 估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利 得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度 台上字第1078號判決意旨參照）。經查：
1、被告庚○○、趙永騰共同為附表一編號1 、3 、5 、6 、 7 、9 所示販賣第一級毒品犯行，除附表一編號9 未及販 出即遭查獲外，其餘販賣均收有相當現金作為代價，並非 無償提供，而同案被告趙永騰供稱，毒品海洛因來源為綽 號阿文之男子夾帶運輸回臺灣，轉交同案被告趙永騰後販 賣，則以毒品查緝甚嚴，運輸毒品風險亦高，同案被告趙 永騰取得毒品海洛因之成本及風險不低，若非有利可圖， 尚難認有何甘冒極大風險而轉讓毒品與他人之可能，再佐 以同案被告趙永騰自承：是綽號阿文之男子將毒品放在我 這，由我找下游毒犯販賣毒品，我從中賺取佣金，1 塊海 洛因價值75萬元，我從中賺取5 萬元佣金，從106 年7 月
開始賣，大概賺取約50萬元佣金等語（見他1776號卷第47 至48頁），被告庚○○亦坦承：我賣77萬元海洛因，獲利 2 萬元等語（見原審卷一第324 至327 頁），其等共同販 賣海洛因以營利之意圖，應可認定。
2、被告李誌錡、丙○○如附表一編號2 、4 所示共同販賣第 一級毒品與甲○○之犯行，如附表一編號8 所示販賣第一 級毒品未遂犯行，除附表一編號8 未及販出即遭查獲外， 其餘販賣均收有相當現金作為代價，並非無償提供，而被 告丙○○與同案被告李誌錡與甲○○間並無任何特殊親誼 關係，本難認有何分毫未取而轉讓毒品與他人之可能。且 被告丙○○與同案被告李誌錡均一致供稱：其等以賒帳方 式向同案被告趙永騰、庚○○購入77萬元、35萬元之海洛 因，需於販賣後清償現金，而其等均由上開購入之海洛因 免費抽取部分施用，顯見其等係以低買高賣之方式維持施 用毒品之惡習，並藉此獲取利益，其等具有營利之意圖， 已屬明確。
（六）綜上，被告庚○○上開販賣第一級毒品（5 罪）、販賣第 一級毒品未遂（1 罪）；被告丙○○上開販賣第一級毒品 （2 罪）、販賣第一級毒品未遂（1 罪）等犯行，均堪予 認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、核被告庚○○就附表一編號1 、3 、5 、6 、7 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其販 賣前持有第一級毒品海洛因、持有第一級毒品海洛因純質淨 重10公克以上之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；就附表一編號9 所為，係犯同條例第4 條第6 項 、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第一 級毒品（含持有第一級毒品純質淨重10公克以上），與販賣 第一級毒品未遂為法規競合，不另論罪。毒品危害防制條例 所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以 一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競 合犯之問題（最高法院106 年度台上字第1206號、100 年度 台上字第138 號判決意旨參照），被告庚○○同時販賣海洛 因予李誌錡、丙○○，為單純一罪。公訴意旨就附表一編號 9 部分，認為係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販 賣而持有第一級毒品、第11條第3 項之持有純質淨重10公克 以上第一級毒品罪，容有誤解，因社會基本事實同一，且經 原審及本院當庭諭知被告庚○○可能涉犯之法條及罪名（見 原審卷一第479 頁，本院卷第436 頁），尚無礙於被告庚○ ○之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條
，併予說明。
二、核被告丙○○就附表一編號2 、4 所為，係犯同條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪； 就附表一編號8 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第一級毒品（含 持有第一級毒品純質淨重10公克以上），與販賣第一級毒品 未遂為法規競合，不另論罪。公訴意旨就附表一編號8 部分 ，認為係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持 有第一級毒品、第11條第3 項之持有純質淨重10公克以上第 一級毒品罪，容有誤解，因社會基本事實同一，因社會基本 事實同一，且經原審及本院當庭諭知被告丙○○可能涉犯之 法條及罪名（見原審卷一第479 頁，本院卷第436 頁），尚 無礙於被告丙○○之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定 ，變更起訴法條，併予說明。
三、刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔， 即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該 犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正 犯（最高法院102 年度台上字第5189號判決意旨參照）。又 正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參 與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院102 年度台上字 第4118號判決意旨參照）。被告丙○○與同案被告李誌錡就 附表一編號2 、4 、8 （李誌錡此部分未據起訴）之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告庚○○與同 案被告趙永騰就附表一編號1 、3 、5 、6 、7 、9 之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告丙○○所犯3 罪（附表一編號2 、4 、8 ）、被告庚○ ○所犯6 罪（附表一編號1 、3 、5 、6 、7 、9 ），犯意 各別，行為互殊，均分論併罰之。
五、刑之減輕
（一）被告庚○○如附表一編號9 所示之犯行；被告丙○○如附 表一編號8 所示之犯行，已著手於犯罪而不遂，為未遂犯 ，各依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
（二）「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所
謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議參 照）。而司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。又所謂偵查及審判 中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓 勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及 審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自 白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡 刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原
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