臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第169號
上 訴 人
即 被 告 陳孟男
選任辯護人 蕭敦仁律師
上 訴 人
即 被 告 戴大為
選任辯護人 陳世勳律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 林政賢
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院107年度訴字第349號中華民國107年12月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第508號、107年度
偵字第1987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○及甲○○部分均撤銷。乙○○共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑參年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年；扣案如附表編號8、23、32所示之物均沒收。又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號8、29所示之物均沒收。又犯三人以上共同犯詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號8、30所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年；沒收部分併執行之。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯三人以上共同詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年貳月。甲○○犯參與犯罪組織罪，免除其刑。
事 實
一、乙○○於民國106年5月間前某時，自年籍姓名不詳綽號「阿 猴」成年友人處得悉，經營詐欺機房以假戀愛誘騙大陸地區 或外國女性匯款可輕鬆獲利，乃共同與「阿猴」基於發起犯 罪組織之犯意聯絡，各出資新臺幣（下同）10萬元，共同籌 組以實施詐騙為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之 詐騙集團，由乙○○先在嘉義市○○街000號0樓成立詐欺機 房（下稱「○○街機房」），再於同年12月間，將機房遷移 至嘉義縣○○市○○路○段000巷00號11樓3（下稱「太保市 機房」）。乙○○為維持機房運作，除添購筆記型電腦、行 動電話及電話卡等物外，並陸續招募年籍姓名不詳綽號「小 馬」之成年人、丁○○、甲○○及柯廷芳（原審通緝中)加 入，約定各成員採責任制，雙方約定詐欺所得由乙○○獲分
20％，得手成員獲分20％，水錢（即車手、提供帳戶集團及 地下匯兌手續費）占15％至20％不等，結餘部分再由乙○○ 與「阿猴」一人各分一半。而各成員於加入該集團後，除由 乙○○講授行騙手法，並自行瀏覽乙○○儲存在電腦之教材 檔案，其後始由乙○○發給SIM卡作業，乙○○並擔任上開 機房之現場管理人，實際負責機房之運作；其中甲○○於 106年5、6月間，於同年7月間，因自覺不適合該詐騙工作， 即搬離該「○○路機房」；丁○○則於106年8、9月間始加 入。
二、前揭「○○路機房」開始運作後，乙○○、「阿猴」及「小 馬」即基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於106年7月 間，由「小馬」化名「Patrick李」、「李承勳」，經由互 聯網結識大陸地區女子丙○○，假意追求對方，繼以投資為 名向其借款，再由乙○○冒稱係「李承勳」之父加以配合， 佯稱「李承勳」遭收監須籌措和解金，致丙○○陷於錯誤， 因而匯款美金13,000元、人民幣249,735元、人民幣100,800 元（以上折合人民幣43萬7,895元）至「阿猴」提供之人頭 帳戶，旋經提領一空。
三、丁○○於106年12月間，在「太保市機房」內，透過網路結 識年籍姓名不詳暱稱「小提」、「小張」之女子，其與乙○ ○、「阿猴」遂基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分 由丁○○化名「懷德」，乙○○則假冒為「懷德」之父，並 佯以「懷德」罹病、無工作、生活有困難為由，分別向「小 提」、「小張」之女子表明借款之意，其中「小提」因而陷 於錯誤，先後匯款美金4,000元、美金2,000元至「阿猴」所 提供之人頭帳戶後，丁○○即斷絕聯絡，並獲乙○○給付之 新臺幣2萬元報酬。另一女子「小張」部分，因未匯任何款 項而未遂。
四、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及其等辯護人於本 院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷二25頁）， 本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性， 其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採 證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告乙○○坦承上述犯罪事實一所示與綽號「阿猴」之 真實姓名不詳成年男子各出資10萬元共同籌組詐騙機房，先 後成立「○○街機房」及「○○市機房」，陸續有真實姓名 不詳綽號「小馬」之成年男子、丁○○、甲○○、柯廷芳等 人加入之事實，另坦承犯罪事實二、三所示加重詐欺既遂、 未遂犯行；被告丁○○坦承上述犯罪事實一參與犯罪組織及 犯罪事實三所示加重詐欺取財既遂、未遂犯行；被告甲○○ 坦承犯罪事實一所示加入「○○街機房」後，自覺不適合退 出之事實，核與證人即被害人丙○○、證人即上述機房成員 柯廷芳證述之情節相符，並有詐欺教戰手冊、嘉義市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、○○市 機房現場手繪圖、嘉義市政府警察局現場數位證物勘察報告 ○○街機房之租屋資料、丁○○持用之華碩牌黑色手機翻拍 照片及通訊監察譯文在卷及附表編號8、23、29、30、32所 示之物扣案可資佐證。是以，被告乙○○有關犯罪事實二加 重詐欺既遂、犯罪事實三所示加重詐欺取財既遂、未遂等犯 行之自白，及被告丁○○有關犯罪事實一參與犯罪組織及犯 罪事實三加重詐欺既遂、未遂等犯行之自白應與事實相符； ，均堪認定。
㈡被告之辯解
1.乙○○矢口否認有犯罪事實一所示發起犯罪組織之犯行，並 辯稱：係因家人生病，及妻子臨盆，經濟狀況不佳，始與「 阿猴」合資設立詐騙機房，該機房係在106年5月間隨意組成 ，先後在同年5、6、7月及12月間實施犯罪，顯不該當組織 犯罪條例第2條第1項、第2項之持續性及牟利性結構組織， 應不構成組織犯罪條例第3條第1項之發起犯罪組織罪云云。 2.丁○○雖自白上述參與犯罪組織、加重詐欺既遂、未遂犯行 ，然辯稱：其未收到乙○○交付之2萬元云云。 3.甲○○矢口否認有參與犯罪組織部分，並辯稱：其加入「○ ○路機房」後不久即退出，並非參與犯罪組織云云。 ㈢有關乙○○、甲○○是否有違反組織犯罪條例犯行部分 1.106年4月19日修正公布，同年月21日生效施行之組織罪條例 第2條第1項規定，「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 。」、同條第2項則規定「前項有結構性組織，指非為立即 實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確為必要。」，而考其立法理由 稱：「一、依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（以下簡稱 公約）第2條，所稱『有組織犯罪集團』（Organized crimin
al group），係由三人或多人所組成、於一定期間內存續、 為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接 或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動之有組織結構之 集團；所稱『嚴重犯罪』，指構成最重本刑4年以上有期徒 刑以上之刑之犯罪行為；至於『有組織結構之集團』，指並 非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不必要求確定成員 職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構。……二 、修正第1項犯罪組織之定義如下：㈠原「內部管理結構」 ，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議，亦 與公約第2條有關「有組織結構之集團」規定不符。就犯罪 組織之性質，原規定以具常習性為要件，易使人誤解犯罪組 織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪組織所從事犯 罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨 於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織而 直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不 符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義。㈡犯罪組織 具有眾暴寡、強凌弱之特性，常對民眾施以暴力脅迫等犯罪 行為，危害社會甚大，故仍有維持原脅迫性、暴力性之必要 ，而酌作文字修正。㈢參照公約有組織犯罪集團之定義，以 構成最重本刑4年以上有期徒刑以上之刑之犯罪行為為要件 ，並不以脅迫性、暴力性之犯罪為限，且參酌我國現行法制 並無最重本刑為4年以上有期徒刑以上之刑之規定，故為配 合我國法制及公約，並避免本條例之適用範圍過廣，爰明定 限於最重本刑逾5年有期徒刑（即不包括最重本刑為5年有期 徒刑）之刑之罪，始為犯罪組織之犯罪類型。三、依照公約 實施立法指南說明，有組織結構之集團，包括有層級（hier archical）組織、組織結構完善（elaborate）或成員職責 並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構（struct ure）、持續（continuous）成員資格（membership）及成 員有明確角色或分工等正式（formal）組織類型為限，且並 非為立即實施犯罪而隨意組成，故為避免對於有結構性組織 見解不一，爰增訂第2項之規定」。由上開修正之立法理由 可知，所謂「有組織結構之集團」，並不以有結構、持續成 員資格及成員有明確角色或分工等正式組織類型為限，且犯 罪組織所從事犯罪活動已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動 ，故將「實施詐術」犯罪，亦在其內。
2.本件依乙○○、上述詐騙機房成員丁○○、甲○○與柯廷芳 所述情節及卷內證據可知，乙○○、丁○○、甲○○、「小 馬」、「阿猴」同組「○○街機房」，嗣後搬遷至「○○市 機房」時，至少亦有乙○○、丁○○、柯廷芳及「阿猴」等
人同組，該詐欺集團至少均為3人以上組成者無訛。且乙○ ○既於106年5月開始運作「○○街機房」，並搬遷至「太保 市機房」後仍持續為詐騙行為，顯見該詐欺集團具持續性， 並非為立即實施犯罪而隨意組成。又該上開詐欺機房之運作 模式係透過乙○○提供詐欺教戰手冊，再招募「小馬」、丁 ○○、甲○○、柯廷芳擔任詐騙機房人員（其中甲○○、柯 廷芳尚在練習階段），向大陸地區或外國女子民眾以假戀愛 之方式施用詐術以詐取財物，乙○○冒稱該些人員之父親加 以配合，其等並依前述約定方式獲取報酬，足見該詐欺集團 係以實施詐術為手段牟利，具有牟利性無誤。從而，本案之 詐欺集團，屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織，應可認定，此核與組織犯罪 防制條例第2 條所定「犯罪組織」之構成要件相符。 3.依乙○○所述：其與「阿猴」各出資10萬元成立上述詐騙機 房；「○○街機房」與「○○市機房」是同一個詐騙機房， 都是伊操作的，因「○○街機房」有做到丙○○的詐騙款項 才搬離該地點，另覓新地點，將「○○街機房」搬到「○○ 市機房」；詐騙機房裡面所有的硬體設備含手機、電腦、IP AD平板等都是由其出資購買給成員使用；其與「阿猴」、集 團成員，約定有上述報酬分配，結餘部分再由其與「阿猴」 一人各分一半；其對機房內之丁○○、甲○○、柯廷芳等人 講授詐騙技巧，並提供吃、住及生活開銷，丁○○、甲○○ 、柯廷芳均住在詐騙機房裡面等語（原審卷268-P270、319- 321頁），此核與丁○○、甲○○、柯廷芳所述其等均係因 乙○○招募而加入，詐騙機房之作業方式、運作均由乙○○ 指揮等情相符(原審卷325-326頁，警卷166-P167、99-101） 。乙○○既與「阿猴」共同出資購買電腦、手機等設備接連 成立○○街及太保市機房，並邀集「小馬」、丁○○、甲○ ○及柯廷芳等人加入，並在詐欺機房擔任現場管理人，負責 現場管理、教導成員及提供食宿，且承諾給予實施詐騙之人 報酬，其顯係具有發起、主持、操縱及指揮犯罪組織者甚明 。
4.按組織犯罪防制條例第3條第1項前、後段，對於「發起、主 持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而 為處遇，行為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施 各該手段(如詐欺)之罪，即已成立該罪。然在未經自首或有 其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其 違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪， 至行為終了時，仍論為一罪。甲○○明知乙○○招募其加入 之「○○路機房」，係具持續性與牟利性之犯罪組織，仍於
上述時、地加入，所為自該當參與犯罪組之行為，雖尚未為 詐騙即退出，依前述說明，仍無解其參與犯罪組織犯行之成 立。
5.綜上，乙○○辯稱：上述詐騙機房係其因經濟困窘而隨意組 成，不具持續性，並非犯罪組織，故其所為不該當發起犯罪 組織云云，及甲○○辯稱：其並非參與犯罪組織云云，均不 可採。
㈣丁○○有無收受乙○○交付之2萬元報酬部分 雖丁○○否認收到乙○○給付之2萬元，而乙○○於本院亦 證稱：因為「小提」匯入6000美金入「阿猴」所提供之人頭 帳戶，但因為「阿猴」並未將錢提領給我，故未交2萬元給 丁○○云云（本院卷27頁）。惟丁○○於原審以證人身分作 證時證稱：「小提」匯入之6000美元透過乙○○拿到，但是 乙○○拿走多少錢我不清楚，除了依照美金6000元算百分之 二十給我當報酬，印象中是2萬多元，不到3萬元，同意犯罪 所得應為2萬元等語（原審卷321-322頁）；而乙○○於原審 亦陳稱：丁○○上開證述無誤，但6000美金在第一時間匯入 「阿猴」帳戶，「阿猴」沒交給我，因為第一時間錢進帳， 就會告知成員已入帳，不論錢是否有到我手上，依約定還是 要給實施詐騙者百分之二十，所以是我私人補貼給丁○○， 給多少要看當天匯率，時間太久，記不清楚是哪一天給等語 （原審卷323-324頁）；且因丁○○與乙○○無法確定交付 之時間與金額，經原審以臺灣銀行106年12月美金兌換新臺 幣之平均匯率計算6000美金之百分之二十（該行歷史本行營 業時間牌告匯率資料附於原審卷297-302頁），並訊問二人 意見後，該二人均同意丁○○取得之報酬為新臺幣2萬元（ 原審卷324頁）。由上述各情觀之，丁○○與乙○○二人， 對於乙○○有交付丁○○上述報酬，於原審業已就支付緣由 、計算方式等項，敘述甚明，應可採信，丁○○於本院翻異 前詞，改稱未收到報酬云云，尚難憑採，丁○○因詐騙「小 提」獲有上述報酬，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，乙○○、丁○○及甲○○前開犯 行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查乙○○、丁○○與甲○○等人行為後 ，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自同 年月5日起施行，比較修正前、後之規定，修正後之規定， 將犯罪組織成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續
性或牟利性」，顯將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之 結果，應以修正前組織犯罪防制條例第2條規定較有利於於 行為人，故乙○○、丁○○與甲○○就其等所犯組織犯罪條 例犯行，應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制 條例規定。
㈡乙○○、丁○○及甲○○所犯罪名
1.乙○○就犯罪事實一所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之發起犯罪組織罪；就犯罪事實二所為，係犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪； 就犯罪事實三所為，分別係犯刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共同犯詐欺取財罪、同條第2項、第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪。乙○○如犯罪事實一所為， 不僅與「阿猴」共同出資成立詐騙機房，且招募成員，並於 詐騙集團現場指揮操縱詐騙行為之進行，其主持、操縱、指 揮犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之低度行為，應為發起 之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認乙○○就犯罪 事實一部分，僅涉犯指揮犯罪組織罪乙節，容有誤會。 2.丁○○就犯罪事實一所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實三所為，分別 係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財 罪、同條第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未 遂罪。
3.被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯修正前組織犯罪防制條 例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。
㈢共同正犯：
乙○○與「阿猴」就犯罪事實一發起犯罪組織部分；乙○○ 、「阿猴」、「小馬」就犯罪事實二之加重詐欺取財罪；及 乙○○、「阿猴」、丁○○就犯罪事實三詐騙「小提」之加 重詐欺取財既遂、詐騙「小張」未得逞之加重詐欺取財未遂 部分，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至 公訴意旨認同案柯廷芳就犯罪事實三部分加重詐欺之共犯乙 節，柯廷芳陳稱：乙○○跟我說收到詐騙金額的20％做為報 酬；機房內作息很彈性，都是採責任制，當時僅在看稿，尚 未找人行騙等語（警卷99頁、偵卷77頁）；核與乙○○於偵 查中陳稱：柯廷芳還在學習階段，並沒有分得利潤或薪水， 其他成員行騙所得，柯廷芳也不能分得利潤，成員間彼此無 關，只有成員與我的關係等語（偵卷177頁），顯見僅實施 詐騙者方能分取詐騙所得，柯廷芳尚在機房見習階段，難認 柯廷芳就「小提」、「小張」之詐騙犯行，與乙○○、丁○ ○及「阿猴」間，有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認柯廷
芳就詐騙「小提」、「小張」部分，亦有行為分擔及犯意聯 絡乙節，容有誤會，附此敘明。
㈣罪數
1.按組織犯罪防制條例3條第1項為「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，有其中一行為，不問其有否實施 各該手段之罪，均成立本罪。且在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一發起、主持、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加 重詐欺行為，同時觸犯組織犯罪防制條例罪及加重詐欺取財 罪，雖其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 是以，被告在發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織未經 自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織 之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單 純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。因此，發起、主持、 操縱、指揮及參與犯罪組織之行為繼續中，先後加重詐欺上 開數人財物，因均僅為一違反組織犯罪防制條例行為，侵害 一社會法益，應僅就各自首次加重詐欺犯行，論以發起、主 持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合 犯；而其後之詐欺取財犯行，乃為其組織犯罪防制條例之繼 續行為，為避免重複評價，當無再另論一組織犯罪防制條例 罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。故乙○○ 所犯發起犯罪組織罪與犯罪事實二之加重詐欺罪；丁○○所 犯參與犯罪組織罪與犯罪事實三之加重詐欺取財既遂罪，均 係一行為觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，
應依刑法第55條規定，各從一重之發起犯罪組織罪(乙○○ 部分)、加重詐欺取財既遂罪(丁○○部分)處斷。丁○○部 分既從一重論以刑法加重詐欺取財罪，即無適用組織犯罪防 制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。 2.乙○○所犯之1次發起犯罪組織罪、1次加重詐欺取財罪(詐 騙「小提」既遂）、1次加重詐欺取財未遂罪（詐騙「小張 」未遂)；丁○○1次加重詐欺取財罪(詐騙「小提」既遂)、 1次加重詐欺取財未遂罪(詐騙「小張」未遂)，均犯意各別 ，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之減免
1.刑之減輕
⑴按組織犯罪防制條例第8條第1項規定，犯第3條之罪（即發 起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪），於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。而所謂於偵查及審判中均自白，係 指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審 判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於 對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任 或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍 不失為自白。乙○○就其發起犯罪組織之犯行，於偵查及原 審審理時均坦承：其與「阿猴」各出資10萬元成立詐騙機房 ，由其講授詐騙技巧、提供教戰手冊及電腦設備等情，雖其 否認上開事實在法律評價上構成組織犯罪防制條例之罪，惟 依首揭說明，尚無礙於其符合上開自白減輕其刑規定之適用 ，應依上述規定，減輕其刑。
⑵乙○○、丁○○就犯罪事實三所示詐騙「小張」之加重詐欺 取財犯行，因「小張」未匯款而未得逞，應屬未遂，均依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑， 組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。此項規定針對 罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，故個案在 符合上開情形下，得免除其刑，如同時犯有加重詐欺取財罪 者，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺取財罪論 科。本件甲○○參與前開詐欺集團之犯罪組織，尚在乙○○ 指導詐騙方法階段，且嗣後因自覺不合適，故自行離開「○ ○路機房」，其參與情節應屬輕微，故依上開規定免除其參 與犯罪組織罪之刑。
參、撤銷改判
一、撤銷改判之理由
原判決以乙○○、丁○○及甲○○罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟查，⑴共犯間犯罪工具之沒收，須屬被告所
有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併 予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯 ，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字 第3581號、108年度台上字第1366號判決意旨參照），本件 附表編號8 、29及30所示之物，均係乙○○提供作為犯罪所 用之物，其所有權人應為乙○○（詳後述），原判決就附表 編號8 、29、30所示之被告犯罪工具，仍基於共同正犯責任 共通原則，不論為何人有事實上的處分權，於乙○○、丁○ ○主文項下均宣告沒收，適用法則有誤；⑵甲○○參與犯罪 組織犯行，本院依其等犯罪情節觀之，參與情節輕微，故依 組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定，免除其刑，已如前 述，原審未審酌及此，亦有未當；⑶量刑之輕重，應注意刑 法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重 之標準。查丁○○於原審雖未坦承犯罪事實一之參與犯罪組 織犯行，然其事後於本院審理時坦承該犯行，此一量刑有利 事項，為原審未及審酌；另乙○○就詐騙丙○○部分，業已 賠償新臺幣100萬元，可見其積極彌補犯罪所生危害之意； 而有關詐騙「小提」、「小張」部分，乙○○與丁○○始終 坦承犯行，或因無法聯絡被害人之故，以致無法達成和解， 犯後態度尚佳，且「小提」遭詐騙所匯之上述金額並非甚鉅 ，而「小張」實際上尚未匯款，衡酌上述被告犯後態度、被 害人所受損害等情狀，本院認原審就乙○○、丁○○之量刑 與所定之應執行刑，稍嫌過重。原判決既有上述不當之處， 即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
㈠量刑
審酌乙○○、丁○○正值壯年，不思循正當途徑獲取財物， 僅因個人經濟因素即分別發起、參與詐欺犯罪組織，向大陸 地區或外國女性施詐行騙，損害我國國際形象，且無視於政 府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，實均有相當惡性。乙○○ 除籌組詐欺機房外，並實際管理詐欺機房各項事務，丁○○ 則擔任機房詐騙人員，惡性輕重尚有區別，乙○○、丁○○ 均坦承客觀犯行，僅分別對是否構成組織犯罪條例及是否取 得犯罪報酬有所爭執，另乙○○業與被害人丙○○達成和解 ，賠償新臺幣100萬元，有和解書在卷可查（偵卷193頁）， 至於其等詐騙「小提」、「小張」部分，因未能聯絡被害人 ，故未能達成和解之犯後態度。復考量乙○○高職畢業之智 識程度，家中種植蓮霧、檳榔，離婚，育有二未成年子女子 ，尤其胞姐照顧，父親與胞姐均患有疾病；丁○○係加拿大 職業學校會計科畢業，患有左腦頂葉血管瘤，照工作狀況與
收入不穩定，目前為低收入戶，父母健在，母親血癌末期， 已婚，育有3名未成年子女之智識程度及家庭生活狀況等一 切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。 ㈡定應執行刑
審酌乙○○所犯上述上述3罪，丁○○所犯上述2罪，犯罪過 程之各罪關係、各該犯行之行為方式、危害情況，各別刑罰 規範之目的相同，所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪 傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀，以及犯罪 手法與侵害法益相同，加重效應非如等差級數般加劇等情， 各定乙○○、丁○○應執行刑為有期徒刑4年8月及有期徒刑 2年2月。
三、丁○○不宜為緩刑宣告之說明
丁○○固以其身體與家庭狀況，及其犯罪後坦承犯行，態度 良好，雖有誠意與「小提」和解，但因無法聯絡而未能達成 為由，請求為緩刑之宣告。惟按目的取向之刑罰，除考量犯 人個體之特殊預防外，兼著眼於常人敬法畏法之一般預防考 量，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威 嚇潛在犯罪者勿敢觸法，進而積極維繫民眾對法之信賴。在 責任應報限度下，兼顧且平衡犯人個體（特殊）與社會群體 （一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求 ，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基 於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑。衡諸 目前詐欺集團犯罪，層出不窮，造成高度民怨與社會不安， 政府相關執法機關均嚴厲查緝，各類媒體亦廣為宣導周知， 丁○○明知社會大眾對橫行國內外之詐騙集團深惡痛絕，猶 擔任詐欺集團成員牟取不法利益，不僅侵害受詐騙被害人之 財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，主觀非難性極高， 衡酌是類犯罪之一般預防需求，應認執行其所受宣告之刑罰 ，乃維持法秩序所必要，無暫不執行之情形，故不宜為緩刑 之諭知。
四、沒收部分：
㈠犯罪所得部分：
1.就犯罪事實二所示詐騙丙○○部分，乙○○陳稱：其拿到約 人民幣43萬多元之40％等語（原審卷270頁），其犯罪所得 經換算後，約為新臺幣約812,908元【計算式：437,895（人 民幣）×4.641（最高匯率）×40％，小數點以下四捨五入 】，而如前所述，乙○○業已與丙○○達成和解，賠償新臺 幣100 萬元，賠償部分已高出實際所獲之犯罪所得，若再諭 知沒收及追徵價額，實有過苛情事，依刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項規定，不為沒收之諭知。至於犯罪事
實三詐騙「小提」所得之美金6000元部分，因乙○○供稱： 錢匯入「阿猴」帳戶，未實際獲取犯罪所得（原審卷323 頁 ），且查無證據證明乙○○確實取得該款項，亦不為沒收之 諭知。
2.丁○○就詐騙「小提」部分，獲得新臺幣2萬元之犯罪所得 ，業經本院認定如前，且未扣案，故依第38條之1第1項前段 之規定，於其加重詐欺既遂罪刑項下沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪工具部分：
本案「○○路機房」、「○○市機房」之平板、手機、筆記 型電腦等物，均係乙○○提供，此為乙○○、丁○○供述在 卷（本院卷二59-61頁），故於扣案之該些物品，均係乙○ ○所有。據此，扣案務之沒收分述如下：
1.扣案如附表編號8係供詐騙丙○○、「小提」、「小張」所 用之物見原審卷P330），應於乙○○所犯發起犯罪組織罪（ 含詐騙丙○○部分）、加重詐欺取財既遂（詐騙「小提」部 分）及加重詐欺取財未遂(詐騙「小張」部分）之罪刑項下 宣告沒收。
2.附表23筆記型電腦檔案內存「教戰手冊檔案」，係供乙○○ 教導詐騙犯罪組織成員及供其等閱讀所用；另附表編號32所 示6支手機，係乙○○交付丁○○「刷機」，以供詐騙使用 之工具，為該二人供述在卷（本院卷二59-60頁），應係乙 ○○提供預備作為詐騙犯罪組織成員詐騙所用之物，故均於 乙○○發起犯罪組織組織罪刑項下宣告沒收。
3.編號29、30所示之物，分別用於詐騙「小提」、「小張」， 亦經丁○○供陳在卷（原審卷329頁），故應分別於乙○○ 加重詐欺取財既遂、加重詐欺取財未遂罪刑項下宣告沒收。 ㈢其餘案扣案之物，並無證據證明與本案犯罪有關，亦非違禁 物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
五、保安處分部分：
按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制 條例第3條第3項定有明文。被告乙○○發起犯罪組織，係犯 組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，而符合組織犯罪防制條 例第3條第3項所規定之要件，依法即應諭知強制工作。至於 甲○○部分，本院既認其參與情節輕微，得免除該部分之刑 ，此部分之刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作， 亦無所依附，爰不予宣付。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項、第8條第
1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官曹合一提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
附錄本案科刑法條：
106年4月21日修正生效之組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。