臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 蔡育嘉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108 年度訴字第97號中華民國108年8月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第3217號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品所處罪刑部分，撤銷。甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（原判決關於施用第二級毒品所處罪刑部分）。上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度 毒聲字第400 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於民國107 年5 月30日觀察、勒戒執 行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年 度毒偵緝字第89、90號為不起訴處分確定。詎甲○○於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，仍基於施用第一、二級 毒品之犯意，分別為下列施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之行為：
㈠、於107 年8 月15日晚間6 時30分許為警採尿時往前回溯26小 時內某時，在其位在臺南市○○區○○街000 號住處，以將 海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。
㈡、於107 年8 月15日上午10、11時許，在其位在臺南市○○區 ○○街000 號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火 燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。二、嗣經警據報於107 年8 月15日下午2 時3 分許，持搜索票至 甲○○上開和平街住處，當場查獲甲○○、甲○○女友姜林 雅萍、友人翁三智、吳季偉，並在甲○○房內扣得姜林雅萍 所有之海洛因1 包（驗後淨重0.743 公克）、甲基安非他命 6 包（驗後淨重11.892公克，上開毒品海洛因及甲基安非他 命於姜林雅萍施用毒品之臺灣臺南地方法院108 年度訴字第 24號確定判決，業已宣告沒收銷燬），警方並於同日晚間6 時30分許經甲○○同意採尿液送驗，結果呈安非他命、甲基
安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始查知上情。三、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪之各項證據資料， 均據檢察官及被告表示同意作為證據（見本院卷第78-80 頁 ），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院 審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質 ，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第 159條之5等規定，認均有證據能力，合先敘明。二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度毒 聲字第400 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於107 年5 月30日觀察、勒戒執行完畢 釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度毒偵 緝字第89、90號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見本院卷第117-126 頁）在卷可稽，被告於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，仍為本件上開施用 第一、二級毒品之犯行，檢察官因而依毒品危害防制條例第 23條第2 項之規定，依法追訴，自無不合。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第77、80-81 、102 、105-106 頁）。又警方於107 年8 月 15日晚間6 時30分經被告同意採尿液送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有臺南市政 府警察局麻豆分局尿液採驗同意書、偵辦毒品危害防制條例 案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊及臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107 年8 月30日報告編 號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第4 、10 -11 頁）在卷可稽。又被告雖於警詢及原審曾否認其有施用 海洛因之犯行，惟經被告同意採尿液送驗後，其結果已呈嗎 啡陽性反應，已如前述，原審復將被告之上開尿液，送請臺 北榮民總醫院鑑定是否有海洛因代謝物6-乙醯嗎啡等情，結 果認以酵素免疫分析法初步篩選結果判定為鴉片代謝物陽性 ，以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果檢測出海洛因代謝物 6-乙醯嗎啡濃度為17.3ng/mL ，可判定為使用海洛因之結果 ，有臺北榮民總醫院108 年6 月3 日北總內字第0000000000 號函（見原審卷第97-98 頁）存卷足參，且依據海洛因、嗎 啡及可待因在人體代謝作用中，6-乙醯嗎啡係唯一可經由海 洛因代謝而產生，因此尿液檢出6-乙醯嗎啡，即可判定該人
有施用海洛因毒品乙情，亦有法務部法醫研究所108 年7 月 31日法醫毒字第00000000000 號函（見本院卷第57頁）附卷 足憑，堪認被告確有施用海洛因之犯行無訛。綜上，足認被 告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用海洛因 及甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。故核被告所為，係犯 同條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持 有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高 度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告係施用二種級 類毒品，且無事證可認其係同時施用，是各次施用犯行，犯 意各別，行為互異，構成數行為，應予分論併罰。㈡、是否符合自首要件之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承 犯罪，而受裁判為要件。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而是對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；若單純主觀上之懷疑，固不得謂已發生嫌 疑，但如對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者， 即足當之（最高法院108 年度台上字第1053號判決意旨參照 ）。查被告雖於警詢向警方坦承本件施用甲基安非他命犯行 ，惟本件係員警係依線報並持臺灣臺南地方法院核發之搜索 票至被告上開和平街住處搜索，並在其房內查獲毒品海洛因 及甲基安非他命等物，是客觀上員警依搜索結果，已有確切 之根據得為合理懷疑被告有施用甲基安非他命之行為，依前 揭說明，自難認對未發覺之罪自首，是就被告施用甲基安非 他命部分，並無刑法第62條自首減刑規定之適用，附此敘明 。
參、撤銷改判部分（原判決關於施用第一級毒品所處罪刑部分） ：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，㈠、被告於警詢及原審均矢口否認本件施用海洛因之犯行 ，且未有被告就施用第一級毒品部分確已在查獲前自行就醫 診治之相關證據資料，原判決於量刑時竟審酌被告就施用第 一級毒品部分確已在查獲前自行就醫診治，核與卷證及事實 不符，容有違誤。㈡、被告固曾於警詢及原審否認本件施用 海洛因之犯行，惟其於本院審理時業已坦承本件施用海洛因
之犯行，堪認其對此一施用海洛因犯行，已坦白認錯，原判 決未及審酌被告此一犯罪後之態度，亦有未洽。被告上訴意 旨，據其業已坦承本件施用海洛因之犯行，主張原判決此部 分之量刑過重，為有理由，且原判決此部分既有上開違誤， 即屬難以維持，自應由本院將原判決關於此部分所處罪刑， 予以撤銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫於107 年5 月30日觀察、 勒戒執行完畢，猶不知戒除毒癮，再為本件施用毒品海洛因 之犯行，顯未能戒除毒癮，惟念被告施用毒品之犯行，在性 質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且犯後已於本院審理時 坦承犯行，尚具悔意，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，離 婚，育有1 未成年國小一年級之小孩，之前從事水電、冷氣 工作，經濟狀況勉持之家庭生活狀況（見原審第155 頁）等 一切情狀，量處被告如主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，暨與後述上訴駁回之有期徒刑部分，定其 應執行刑有期徒刑9 月，併諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
肆、上訴駁回部分（原判決關於施用第二級毒品所處罪刑部分） ：
一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2 項等規定，論以被告犯施用 第二級毒品罪，並敘明被告施用甲基安非他命前，持有甲基 安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪 ，且被告並無刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用。復審 酌被告前已因施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒，本應知所 惕勵，竟隨即再為本件施用毒品犯行，除戕害自己身心健康 外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的 、犯後態度等一切情狀，並鑒於現行被認屬構成犯罪之二犯 以下之各該次施用行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而 經國家先強制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於 5 年內再犯而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而 對初犯或5 年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則 對二犯以後之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍 不因此而有所變更，是對二犯以後之構成犯罪之各次施用行 為，均無非屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是 該毒癮病症既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意 志無法抗拒其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒 除，僅有加深癮性，是其後各次抗拒意志更需較該前次更為 堅定，是依行為本質與病症情狀之觀察，除應視各該次施用
毒品情狀，分別合理判斷外，另應基於觀察勒戒治療之觀點 ，參酌觀察勒戒期間，予以適當在監期間，助其隔絕毒癮， 茲量處被告有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。 本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認原判決就其施用第二級毒品甲基安非他命 部分，量刑過重，請予從輕量刑云云。惟按關於刑之量定， 係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法； 刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦 與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由 為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律 授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規 範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認 係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例 、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌 刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，且原判決僅量處被告有 期徒刑4 月，高於施用第二級毒品罪最低法定本刑有期徒刑 2 月僅2 個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限 而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難 謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決 此部分之量刑，亦屬妥適。綜上，本件被告此部分之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第41條1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔提起公訴、檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。