臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1166號
上 訴 人
即 被 告 連亭鈺
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院1
08年度訴字第535 號中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第2428、7858、8441號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院以105 年度簡字第2740號、106 年度簡字第1122號判決各判處有期 徒刑3 月、2 月確定，上開2 罪嗣經同法院以106 年度聲字 第1102號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於民國106 年8 月30日徒刑易科罰金執行完畢。甲○○明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級 毒品，不得非法施用、持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，經由網路線上遊戲與真實姓名 不詳，綽號「小胖」之男子聯絡後，以新臺幣（下同）50萬 元之代價，分別於108 年1 月15日22時許及同年月22日17時 許，在臺南市○○區○○路一段「○○○文具批發廣場」附 近巷內，陸續向綽號「小胖」之男子購入甲基安非他命1 批 ，嗣甲○○將其前開所購得之甲基安非他命持返住處後，再 自行以夾鏈袋分裝成21包，欲供己對外販售使用。嗣於同年 月23日14時40分許，甲○○駕駛車牌號碼0000–E9號自小客 車，行至臺南市○○區○○○路與○○路○段路口時遇警攔 查，當場為警在其駕駛之自小客車內，扣得第二級毒品甲基 安非他命共21包（驗前總純值淨重約847.62公克），與均屬 連婷鈺所有，供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子 磅秤3 臺、分裝用夾鏈袋2 包等物，及供其施用第二級毒品 甲基安非他命所用之安非他命吸食器2 組、行動電話2 支等 物（甲○○所涉施用毒品罪嫌部分，另案由臺灣臺南地方檢 察署檢察官偵辦），甲○○因而未及賣出上開甲基安非他命 即遭查獲而未遂。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告暨高雄市政府警察局刑 事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用 具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序中均同意有證據能力，復未於本案言詞辯論終結 前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情 狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關 聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，於偵查及原審審理中 均坦承不諱，並有供被告分裝第二級毒品甲基安非他命所 用之電子磅秤3 臺、分裝用夾鏈袋2 包扣案可參。參以扣 案毒品為第二級毒品甲基安非他命一節，亦經內政部警政 署刑事警察局鑑定屬實，亦有該署108 年4 月11日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可證，足認被告前揭任意性自 白核與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從 而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99 年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低
，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販 入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中 賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於偵查及原審 審理中均供承：伊先以50萬元之代價，陸續向綽號「小胖 」之男子購入甲基安非他命1 批後，再自行以夾鏈袋分裝 成21包，欲供己對外販售使用等語（見2428號偵卷第12至 14頁、原審卷第124 頁），顯見被告確係出於營利之意圖 而販入毒品，至為灼然。
（三）綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行 洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯 行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），應擇販賣第 二級毒品未遂罪處罰。被告持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之低度行為，亦為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。
二、被告前有如犯罪事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47 條第1 項之累犯，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意 旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀 錄，係施用、持有毒品之案件，被告又再犯本案，本案所犯 之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，且均係違反毒品危害 防制條例，復衡酌本案行為之不法內涵與罪責程度，暨有前 案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，認因累犯規定加重本 刑之結果，無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形 ，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其最低本刑（法定本刑 為無期徒刑部分依法不得加重）。
三、被告已著手販入第二級毒品，然尚未及售出即為警查獲而不 遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並 依法先加後減之。
四、又被告於偵查及原審審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂
犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並依法先加而後遞減之。
五、辯護意旨雖以：請求審酌被告上訴意旨（原審論以被告累犯 不當及本件被告因需扶養母親及3 名未成年子女，且自身毒 癮難以戒除，鋌而走險為此販賣毒品犯行，然尚未販出毒品 ，且無任何不法所得，而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒 刑及有期徒刑七年以上之重刑，倘逕量此重刑，實不無情輕 法重之憾，客觀上顯然足以引起一般人之同情，非無適用刑 法第59條之空間）及適用刑法第59條規定減刑云云。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。第二級毒品甲基安非他命於國內流通泛濫，對 社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告本案 販入之甲基安非他命共21包（驗前總純值淨重共多達約847. 62公克），數量及重量均非少，如順利出售，將造成為數不 少之甲基安非他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康及 家庭健全，又販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，被告經依刑法第25 條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑後，其 最低度刑降為1 年9 月以上有期徒刑，已大幅降低，足使被 告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重， 顯可憫恕之情，其法定最低刑度與被告之犯行相較，並無情 輕法重之情狀，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑， 是辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，自非有據。肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條 第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，等規 定，並審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害 ，竟意圖營利而販入數量非微之甲基安非他命，不僅擴大毒 品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，並參酌被告 犯罪動機、手段、尚無所得、犯罪時所受之刺激、意圖販賣 而販入毒品及持有第二級毒品之數量與持有期間、犯罪後始 終坦承犯行之態度，兼衡被告品行、智識程度、家庭、經濟 狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。復說明：1 、扣 案毒品為第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定沒收銷燬。（至鑑驗用罄部分，因已 滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開第二 級毒品之包裝袋共21個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之 殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，
爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬；2 、扣案電子磅秤3 臺 、分裝用夾鏈袋2 包等物，為供被告販賣毒品所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收；3 、另扣案 之安非他命吸食器2 組、行動電話2 支等物，非供被告販賣 毒品所用之物，爰不於本案中宣告沒收。經核原審認事用法 ，並無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告固於有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟審酌被告前案為施用 毒品犯行，在本質上實屬於個人身心健康之自戕行為，且有 高度成癮性，於他人之生命、身體、財產等法益並無造成任 何危害情形，則與本案所犯販賣第二級毒品未遂之犯行間， 罪質尚屬相異，難認被告本案犯行有何特別惡性可言，且考 量被告於入監前已有固定職業及工作收入，堪認被告前案執 行後非無改過遷善，並承擔社會責任之真摯努力，已達刑罰 原寓有之教化目的，實難率認被告有對刑罰反應力薄弱之情 形，參照司法院釋字第775 號解釋暨前開實務見解意旨，被 告本案犯行不宜依刑法第47條第1 規定加重其刑責，原審率 認本案被告應構成累犯云云，自有疏誤，亦有判決理由不備 之違背法令事由存在。又被告因入不敷出，又因自身沾染毒 品惡習，一時無法自拔，萬不得已下始鋌而走險，販賣毒品 以求照顧生活，亦欲購買毒品藉以牟利，幸被告尚未曾與任 何人聯繫、接洽前，即經警盤檢查獲，尚未發生任何販賣毒 品之犯行。若逕處以販賣毒品第二級毒品之法定最低本刑無 期徒刑七年以上之有期徒刑，殊嫌過重，實不無情輕法種之 憾，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情並非無可憫恕 之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，對被告 仍屬過重，考量被告本案客觀之犯罪情節，非無適用刑法第 59條之空間。
三、按考量被告構成累犯之犯罪紀錄，包括施用、持有毒品之案 件，被告又再犯本案，本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同 屬故意犯，且均係違反毒品危害防制條例，復衡酌本案行為 之不法內涵與罪責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形， 未有所警惕，認因累犯規定加重本刑之結果，無致被告所受 的刑罰超過其所應負擔罪責的情形；又被告犯罪之情狀是否 顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實 審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之 宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減 其刑，自無違法可言。被告所為難認有適用刑法第59條酌減 其刑之理由，均業經本院敘明如前，原審依刑法第47條第1 項論以累犯並加重最低本刑，未依刑法第59條規定酌量減輕
其刑，均未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原 審裁量職權之行使，並無不合。被告上開上訴理由，均無可 採。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形 ，並予以綜合考量，衡諸原審對被告販賣第二級毒品未遂犯 行依累犯規定加重其刑，並依刑法第25條第2 項未遂犯之規 定，及毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，量 處有期徒刑2 年6 月，已屬從法定刑之低度量刑，所為量刑 既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當 ，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告上訴意旨認原判 決量刑過重，亦無理由。
五、綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。伍、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃銘瑩偵查起訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。