臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1147號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 王進焜
選任辯護人 楊沛錦律師
被 告 王耀德
選任辯護人 蘇清水律師
魏宏儒律師
蘇國欽律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院108 年度訴字第77號中華民國108 年7 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第735 、736 、73
7 、3948、3949、3950、4672、5752、6367、7022、7301號、10
7 年度偵字第2744、3233、5806、7901號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。並應於本判決確定之日起壹年內繳交新臺幣貳拾伍萬元予公庫，及應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得人民幣伍仟元即新臺幣貳萬伍仟伍佰參拾伍元沒收。乙○○犯如附表一編號2 至19所示之罪，各處如附表一編號2 至19所示之宣告刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年拾壹月。均緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內繳交新臺幣肆拾萬元予公庫，及應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。褫奪公權壹年。扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬肆仟玖佰貳拾捌元均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○自民國97年3 月30日起至105 年6 月2 日止（已退休 ），在○○縣政府○○處○○○○科擔任○○（自00年0 月 0 日起至00年0 月00日止，在○○縣政府「○○○」擔任○
○），工作內容為：（一）辦理公共工程、建築改良物拆遷 補償查估及有關行政業務。（二）辦理所屬機關學校有關公 共工程之審查、監驗。（三）公有建築工程之施工監督。（ 四）公共工程行政業務之處理。（五）其他臨時交辦事項。 並受○○縣政府指派辦理「000 線○○至臺00線路段道路改 善工程（第二期）」（下稱000 線改善工程）之估驗工作。 又余俊謀（由原審法院另行審結）同為○○縣政府○○處○ ○○○科○○，與甲○○同為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。又鐘儀欽、陳坤周（ 由原審法院另行審結）分別係址設臺中市○○區○○○○路 0 號2 、3 樓「○○○工程有限公司」（下稱○○○公司） 之負責人、工務部經理。緣余俊謀於99年間承辦000 線改善 工程公開採購標案，於100 年11月7 日為決標公告，由○○ ○公司以最低價之新臺幣（除記載為人民幣部分外，下同） 2 億9,275 萬元得標，鐘儀欽並找陳玉龍（由原審法院另行 審結）之振揚工程行、陳坤周分別擔任000 線改善工程之協 力廠商、工地負責人。而○○○公司依照000 線改善工程之 合約內容，須辦理參訪行程，遂於104 年4 月1 日，由余俊 謀、甲○○、陳玉龍、陳坤周等人一同前往金門縣進行參訪 ，鐘儀欽並交付27萬元給陳坤周作為參訪行程所用（就下述 行賄部分，無證據證明鐘儀欽知情，檢察官也未起訴）。嗣 余俊謀等人於104 年4 月1 日下午結束金門縣參訪行程後， 欲藉由小三通方式，前往大陸地區的廈門玩樂，陳玉龍、陳 坤周為求本案工程驗收、請款順利，遂共同基於對公務員職 務上行為交付賄賂之犯意，先由陳坤周將上述部分現金換成 人民幣後，推由陳玉龍在金門碼頭，將各裝有人民幣5,000 元（依臺灣銀行當日公告新臺幣兌換人民幣之「現鈔賣出收 盤匯率」5.1070計算，兌換人民幣5,000 元需要2 萬5,535 元）之信封袋共2 只，分別交付余俊謀、甲○○各1 只作為 行賄之用。余俊謀、甲○○乃分別基於對於職務上行為收受 賄賂之犯意而收下。後為檢警循線查獲，余俊謀、甲○○乃 於本案偵審中各自繳回現金賄賂（甲○○部分見附表三編號 1 ），方知上情。
二、乙○○係○○縣政府○○處○○○○科○○（104 年7 月10 日迄今，自80年7 月開始先後在○○縣政府不同局處擔任○ ○）。工作內容為：（一）○○鄉、○○鄉、○○鄉轄區道 路橋樑工程及土木行政業務。（二）其他交辦事項等（下述 工程與其職務內容無關）。丁雲龍（與下列丙○○、曾呈蛟 、温錦章、張素真、謝承芳、謝沅諭等，均由原審另行審結 ）則係址設○○縣○○市○○路00號之「○○企業社」負責
人。温錦章係「○○工程有限公司」負責人；張素真係温錦 章配偶；謝承芳係「○○○營造有限公司」（下稱○○○公 司）實際負責人；謝沅諭係謝承芳之子，亦為○○○公司登 記負責人（於106 年後○○○公司登記負責人變更為廖文毓 ）。緣丁雲龍於104 年初欲承攬○○縣政府之公共工程，但 因缺乏資金，經由賴美蓉（未據起訴）的介紹而認識丙○○ ，丁雲龍、曾呈蛟、乙○○、賴美蓉、丙○○等人約在○○ 縣○○市某間餐廳用餐商談合作內容，丁雲龍當場介紹乙○ ○給丙○○認識，並暗示丙○○得標○○縣政府工程後，在 乙○○的幫忙下，能讓工程順利進行，丙○○當下並答應合 作。之後丁雲龍邀約丙○○至○○企業社再次商談合作事宜 ，且乙○○亦在場陪同下，讓丙○○認為可以獲得乙○○的 幫忙，乃同意合作，並談好得標後若有賺錢，丁雲龍可就工 程利潤分3 成，其餘7 成歸丙○○（但最後結算虧損近90萬 元，故無利潤分配）。其後，○○縣政府於104 年6 月10日 辦理「○○縣104 年度轄內縣道及鄉道公路系統附屬設施搶 修搶險工程開口契約」（下稱104 年度開口契約）公開招標 （承辦人為○○縣政府○○處○○○○科約僱人員徐文振） ，丁雲龍知悉前開標案後，乃約乙○○、丙○○等人在○○ 企業社內商談投標104 年度開口契約，依公開招標規定投標 廠商必須符合丙等以上綜合營造業資格，丁雲龍、丙○○、 乙○○、曾呈蛟、温錦章、張素真乃共同基於意圖影響採購 結果及獲取不當利益之犯意聯絡，謀議以借牌方式投標104 年度開口契約，而温錦章本身亦無營造牌，遂向謝承芳借用 ○○○公司執照證件參與投標。謝承芳、謝沅諭亦共同基於 意圖影響採購結果之犯意聯絡，將○○○公司執照及大小章 等交付予温錦章，容許温錦章等人無償借用○○○公司名義 參與投標104 年度開口契約，且推由温錦章指示許素真上網 下載電子標單後填載，並由丙○○提供保證金，再由曾呈皎 前往參與投標，進而於104 年7 月10日以1,423 萬元最低標 得標（無證據證明本案有陪標，虛增投標家數之情事），以 此方式妨害投標。嗣○○縣政府依工程進度將工程款匯給○ ○○公司後，張素真聯繫○○○公司之不詳會計人員，先將 工程款支付給○○瀝青工業股份有限公司（下稱○○瀝青公 司）、○○土木包工業及○○土木包工業，再由○○瀝青公 司、○○土木包工業及○○土木包工業分別匯入丙○○指定 之帳戶內。嗣為警方實施通訊監察後循線查獲（監聽內容見 附表四編號1 至6 ）。
三、丁雲龍、乙○○、丙○○等人以借牌方式得標104 年度開口 契約後，丁雲龍、乙○○竟共同或分別為下列詐欺行為：
（一）乙○○與丁雲龍共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡 ，於104 年度開口契約工程決標後某日，由乙○○利用職 務之便引導丙○○及其員工鄭猷騰至○○縣政府○○處與 徐文振見面。乙○○當場向不知情之徐文振表示丙○○乃 其友人，未來工程相關事項聯繫可找丙○○之員工鄭猷騰 ，以此方式取信於丙○○，使丙○○誤信乙○○有能力打 點徐文振並影響工程之履約管理及驗收。丁雲龍並順勢向 丙○○佯稱要請徐文振吃飯云云，使丙○○陷於錯誤，乃 交付3 萬元予丁雲龍，而受有財產上之損害。嗣於104 年 7 月20日前某日，乙○○、丁雲龍、丙○○等人在○○企 業社碰面，乙○○接續向丙○○佯稱：已經得標104 年度 開口契約工程，為了將來工程可以順利進行，及加快文件 審核速度，應該要打點主辦公務員等語，丁雲龍亦附和， 表示要給工程款的1 ％作為賄賂，即約14萬元給徐文振， 且丙○○先前已經有支付3 萬元，只須再行交付11萬元云 云，乙○○當下並表示會負責將賄賂交付給徐文振云云， 丙○○因此陷於錯誤，答應支付，丙○○遂將11萬元分成 5 萬、6 萬元交付給乙○○，乙○○取得11萬元後，則自 行花用殆盡，未作為行賄之用。
（二）乙○○於104 年11月1 日前某日，向丙○○表示鄭猷騰就 ○○縣○○鄉○○地區一帶道路工程施作狀況不佳，須另 行僱工補強，丙○○為求工程順遂，同意乙○○之要求， 乙○○所僱請之工人於104 年11月1 日進行補強，然實際 補強之費用為1 萬元，乙○○竟意圖為自己不法之所有， 要丙○○於同日下午帶10萬元至倪育德位於○○縣○○市 ○○路00號辦公處，且與丙○○見面時，向丙○○佯稱前 開工程補強費用為10萬元云云，丙○○因此陷於錯誤，交 付10萬元予乙○○（其中新臺幣1 萬元為實際補強費用， 另9 萬元為詐騙所得），受有9 萬元之財產損失（已於案 發後與乙○○和解，並獲得賠償完畢）。
（三）丁雲龍於105 年1 月初，因為資金需求，擬向丙○○取款 花用（無償還之意），但丁雲龍擔心遭丙○○拒絕，遂與 乙○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，利用乙○○ 為○○縣政府公務員，故丙○○相信乙○○對104 年度開 口契約有影響力，要乙○○撥打電話向丙○○佯稱：因支 付票款，向丙○○借款13萬元云云，丙○○原本猶豫是否 借款，便電詢丁雲龍是否該借給乙○○等語，丁雲龍告以 日後請領104 年度開口契約工程仍須乙○○幫忙，應借款 給乙○○云云，丙○○不疑有他，陷於錯誤，誤信是乙○ ○要借款，乃將13萬元依乙○○指示交付予不知情之曾呈
蛟，再由曾呈蛟轉交予丁雲龍，因此受有13萬元之財產損 失（已於案發後與丁雲龍和解並獲得賠償完畢）。嗣為檢 警實施通訊監察後循線查獲（監聽內容見附表四編號7 至 9 ），乙○○並於偵查中主動繳回上述㈠詐得之14萬元扣 案（見附表三編號2 ，原審已裁定發還丙○○）。四、乙○○明知依據行政院訂定之「國內出差旅費報支要點」之 規定，須因執行公務需要，始得報請核准出差，並應依核准 內容實際出差後，始得請領差旅費（含交通費、住宿費及膳 雜費），竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐 取財物及使公務員登載不實之接續犯意，明知其未於附表二 所示之出差日期，實際前往附表二所示之出差地點執行公務 ，卻於附表二所示之申報出差月份中某日，在○○縣政府差 勤系統之出差單填具如附表二所示不實之出差日期、天數或 時數、地點及事由，或其不在○○縣政府○○處時，委由不 知情之同事蔡佩玲以乙○○之帳號登入○○縣政府差勤系統 ，並鍵入虛偽之出差日期、天數或時數、地點、事由，且透 過電腦表單系統送請職務代理人、單位主管、機關首長及總 務課登記人員在電腦表單系統簽核後，使○○處承辦人事之 不知情人員將不實之出差單透過電腦表單系統確認而登錄在 其職務上所掌之乙○○差勤月報表公文書上。乙○○再按月 填寫內容不實之國內出差旅費報告表，證明其有實際依核准 之出差單內容出差執行公務，據以申請附表二所示之差旅費 ，並將出差旅費報告表報由單位主管核章後，連同各項經費 請領核銷清冊逐層報由○○縣政府不知情之單位主管、人事 人員、主計人員及機關首長審核，使渠等均陷於錯誤，誤認 其有實際至出差地點執行公務而在內容不實之各項經費請領 核銷清冊公文，核准乙○○所申請之差旅費，並將差旅費匯 入乙○○設於臺灣銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內 ，以此方式詐領出差費共14次（起訴書誤載為15次，應予更 正），總和1 萬4,928 元。嗣為檢警實施通訊監察（監聽內 容見附表四編號10至11，並比對乙○○申報出差時之行動電 話基地臺位置，方循線查獲，乙○○復於偵查中將上開詐領 款項全數繳回入庫（見附表三編號3 ）。
五、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮法務部調查局○○縣調 查站移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用 具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告甲○○、乙○ ○（合稱被告二人）及其等之辯護人於本院準備程序中均同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議， 本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無 不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違 法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以 之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理中均坦承不諱，另 就各犯罪事實部分，另有如附表五所示之證據可資證明，足 認被告二人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上 所述，本案事證已臻明確，被告二人上揭犯行均堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）相關法律規定：
1、刑法第10條第2 項第1 款所指「依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著 重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員 」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可 ，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任 命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「 法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有 法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務 命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之 。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其 「法定職務權限」（最高法院105 年度台上字第277 號判 決意旨參照）。又貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於 職務上之行為（即不違背職務之行為）收受賄賂罪所稱「 職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為 或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違 背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為
之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務 責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款所稱 之「違背職務之行為」。又公務員對於職務上之行為收受 賄賂（不正利益）罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其 職務行為具有相當對價關係，亦即二者之間具有原因目的 之對應關係即已成立。
2、查被告甲○○自97年3 月30日起至105 年6 月2 日止，在 ○○縣政府○○處○○○○科擔任○○，工作內容為：1 、辦理公共工程、建築改良物拆遷補償查估及有關行政業 務。2 、辦理所屬機關學校有關公共工程之審查、監驗。 3 、公有建築工程之施工監督。4 、公共工程行政業務之 處理。5 、其他臨時交辦事項。並受○○縣政府指派辦理 000 線改善工程之估驗工作；被告乙○○係○○縣政府○ ○處○○○○科○○（104 年7 月10日迄今，自80年7 月 開始先後在○○縣政府不同局處擔任○○）。工作內容為 ：1 、○○鄉、○○鄉、○○鄉轄區道路橋樑工程及土木 行政業務。2 、其他交辦事項等情，有○○縣政府108 年 5 月30日府人考一字第1083104930號函暨附件相關函文（ 被告甲○○個人銓審、卸職、職務說明文件及歷次指派被 告甲○○辦理該000 線改善工程估驗之縣府函文，見原審 卷六第201 至375 頁）、○○縣政府106 年7 月13日府人 力一字第1063106779號函暨附件所示被告乙○○歷年職務 、負責業務之相關函文（見原審卷二第365 至370 頁）及 ○○縣政府108 年5 月13日府人考一字第1083104299號函 暨所示被告乙○○現職明細、職務說明、獎懲明細之相關 函文（見原審卷三第115 至184 頁）各1 份在卷可查，是 渠等均為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限 之身分公務員，且被告甲○○有執行000 線改善工程估驗 工作之權限，應可認定。
（二）關於上開犯罪事實一部分：
被告甲○○於偵查中供稱：我對陳玉龍說因為我是000 線 改善工程公務員身分（即估驗人員）才給我錢等語沒有意 見（見偵7022號卷第190 頁），而同案被告陳坤周於警詢 、偵查中並供稱：陳玉龍告訴我信封袋內要裝人民幣，分 別要給余俊謀、甲○○，應該是希望○○縣政府公務員能 夠在000 線改善工程多多照顧等語（見偵7022號卷第131 頁反面、141 頁）；同案被告陳玉龍於偵查中證稱：當時 他們兩人（余俊謀、甲○○）與000 線改善工程有關，所 以拿錢給他們去廈門當零用錢等語（見偵3950號卷二第19 頁至第19頁反面）；同案被告余俊謀於偵查中亦供稱：他
們給我錢就是希望我在000 線改善工程作任何事情都可以 快一點等語（見偵737 號卷四第161 頁反面），是被告與 上開同案被告陳坤周、陳玉龍、余俊謀均明知陳坤周交付 人民幣與被告甲○○，係因被告甲○○為估驗人員，對 000 線改善工程有監督關係之對價，惟卷內並無證據可以 證明被告甲○○有據此違背職務上義務，或收受人民幣之 時彼此對於違背職務上義務行為均有認識，故應論被告甲 ○○係對職務上之行為收受賄賂。
（三）關於上開犯罪事實二至四部分：
1、按上訴人雖係某某地方法院檢察處書記官，但未承辦某甲 過失致人於死案件之職務，其因利用書記官身分而犯罪， 要無假借職務上機會之可言，自無刑法第134 條之適用（ 最高法院44年台上第517 號判例意旨參照）。 2、又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐 取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上機會， 詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上機會」，係 指假借職務上一切機會，予以利用者而言。且此機會，不 以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者， 亦包括在內（最高法院99年度台上字第1062號判決意旨參 照）。
3、又依「國內出差旅費報支要點」之規定，公務員差旅費之 支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作 計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行 而存在。公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即 與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。行為 人既未實際出差，卻填載出差旅費報告表申領差旅費，其 不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費 ，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之 財物（最高法院101 年度台上字第2180號判決意旨參照） 。另公務員之出差旅費報告表係由出差人以其自己名義製 作，再持向其所屬機關登錄及報領出差旅費，該出差報告 單、出差旅費報告表，除機關審核人員審核部分外，應認 為僅係出差人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書 （最高法院95年度台上字第3352號判決意旨參酌）。 4、本件犯罪事實二、三部分，被告乙○○雖有借牌、詐欺等 行為，然因其並非104 年度開口契約工程案件之承辦公務 員，業如前述，參照上開判例意旨，被告乙○○此部分之 行為與假借職務上機會犯罪之情形不同，而不該當刑法第 134 條之構成要件。本案犯罪事實四之部分，被告乙○○ 實際上未於附表二所示之出差日期，前往附表二所示之出
差地點執行公務，卻自己或透過不知情之同事蔡佩玲在○ ○縣政府差勤系統之出差單填具不實之出差日期、天數或 時數、地點及事由，使不知情之○○縣政府○○處承辦人 事之人員將不實之出差單透過電腦表單系統確認而登錄在 其職務上所掌之乙○○差勤月報表公文書，據以申請附表 二所示之差旅費，依前說明，即屬公務員利用職務上之機 會詐領財物及使公務員登載不實公文書之行為。（四）科刑部分：
1、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款公務員不違背職務收受賄賂罪。 2、被告乙○○就犯罪事實二所為，係犯政府採購法第87條第 5 項前段之妨害投標罪；就犯罪事實三（一）至（三）所 為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事 實四所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公 務員利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第214 條之使公 務員登載不實罪。
3、犯罪事實二中，被告乙○○與共同被告丁雲龍、丙○○、 温錦章、張素真、曾呈蛟就借牌投標部分；犯罪事實三（ 一）、（三）中，被告乙○○與共同被告丁雲龍就詐欺取 財部分，有犯意聯絡與行為分擔，均分別為共同正犯。被 告乙○○利用曾呈蛟為犯罪事實三（三）之詐欺取財行為 ；利用蔡佩玲為犯罪事實四使公務員登載不實之行為，應 為間接正犯。又起訴書漏載間接正犯之論述，應予補充。 4、罪數：
（1）被告乙○○前開使公務員將其不實之出差旅費登載之舉 ，為其利用職務機會詐取財物犯行之一環，乃一行為同 時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規 定，各從一重論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪 處斷。
（2）被告乙○○所犯妨害投標罪（1 罪）、詐欺取財罪（3 罪）、公務員利用職務上之機會詐取財物罪（按月請領 ，可區分為14罪，起訴書誤載為15罪，應予更正），被 告先後所為14次利用職務上之機會詐取財物罪，犯意各 別，時間有所區隔，並非密接，顯係基於不同利用職務 上之機會詐取財物罪犯意而為之，尚難認係接續犯，依 一罪一罰之原則，被告乙○○利用職務上之機會詐取財 物罪共14罪，行為各自獨立，應分論併罰之。 （3）又公訴意旨認被告乙○○詐騙丙○○之犯行為接續犯云 云（見起訴書第98頁），但被告乙○○各次行為非不能 區分，犯罪手法有所差異，應係各別獨立犯罪，公訴意
旨認應依接續犯之規定論以一罪，容有未洽，並此敘明 。
5、減刑說明：
（1）被告甲○○就所犯公務員不違背職務收受賄賂罪及被告 乙○○就所犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，均 在偵查中自白，復自動繳回全部犯罪所得，應適用貪污 治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其等之刑。
（2）犯罪事實一部分，同案被告陳坤周係將新臺幣現金換成 人民幣，故依當日臺灣銀行公告之新臺幣兌換人民幣「 現鈔賣出收盤匯率」5.1070計算（見原審卷八第91頁， 被告甲○○係將人民幣帶去廈門花用，非兌換成新臺幣 ，故匯率不以「現鈔買入收盤匯率」計算），被告甲○ ○收受之賄賂人民幣5 千元等於2 萬5,535 元（計算式 為5,000 ×5.1070＝25,535）。故被告甲○○所犯公務 員不違背職務收受賄賂罪（1 罪），及被告乙○○就所 犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪（14罪），各次 犯罪所得均在5 萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第 1 項之規定遞減輕其等之刑。
參、撤銷原判決之理由：
（一）原審以被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，均宣告緩 刑5 年，同時附加應於「緩刑期間內」繳交公益金、提供 義務勞務，緩刑期間付保護管束，並宣告沒收；固非無見 。惟查：被告二人所為已傷害政府公務員之廉正形象，被 告甲○○所為更助長紅包文化之歪風，殊非可取，既本件 被告二人均為圖利而罹刑章，為使被告二人日後更加重視 法規範秩序，能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪， 並彌補上開犯行對政府廉能形象所造成之傷害，在斟酌被 告二人之犯罪情節、所科刑度及家庭狀況等情狀，並參考 公訴檢察官、被告及辯護人各自表述之意見後，認原緩刑 所命被告二人繳交之公益金尚嫌過低，均應酌增；另因被 告甲○○表示其因照顧輕度智能障礙之胞弟及年幼之孫兒 ，需往返臺南及雲林二地，實已分身乏術，原審對其科以 150 小時之義務勞務，實係對其生活生極大之負擔等情， 業據其提出其胞弟之身心障礙證明及全戶戶籍謄本等相關 證明在卷可參（見本院卷第303 至317 頁），因認原判決 對被告甲○○所命其提供義務勞務之時數則嫌過長，恐將 對其照顧家人產生不利之影響，而應酌減。檢察官此部分 以原審諭知之緩刑條件不當為由，提起上訴，為有理由， 自應由本院予以撤銷改判。
（二）依刑法第74條第1 項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算……」以觀，「緩刑」必須依附於「主刑」，始 具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟 上應合一審判，不能割裂處理（最高法院46年台上字第91 4 號、53年台上字第289 號判例參照），上級審法院若以 下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者，其撤銷 之效力當然及於「緩刑」部分；反之，以「緩刑」不當而 有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，不 能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決( 最高 法院106 年度台上字第830 號判決）；又沒收雖為獨立之 效果，然於本個案之沒收本票及署名，乃偽造行為犯罪事 實內容，與上開罪刑不可分離（最高法院106 年度台上字 第3204號判決參照），與上訴之罪刑、緩刑為有關係之部 分，有上訴不可分關係，自應一併上訴、一併撤銷。（三）原判決緩刑之裁量有前開有欠妥適之處，而應予撤銷，依 前開說明，原判決主刑、沒收部分，亦應併予撤銷。檢察 官上訴意旨指摘原審量刑及定應執行刑過輕云云，雖無可 採，然就原判決宣告緩刑條件不當之指摘，為有理由，應 予全部撤銷改判，以期適法。
（四）爰審酌被告甲○○本案犯行，傷害政府公務員之廉正形象 ，助長紅包文化之歪風，殊非可取，但念及其犯後坦承犯 罪，且犯罪所得非高並已繳回，情節輕微，且其在○○縣 政府任職公務員年資逾24年，記功2 次、嘉獎多次，並拿 過二等服務獎章，對國家貢獻非微，暨其於原審自承教育 程度為大學畢業，已婚、育有二名子女，均已成家結婚生 子，目前已退休，月退俸4 萬多元；被告乙○○本案借牌 、詐欺犯行，損及人民對公務員之信賴，侵害他人財產權 ，又貪圖小利詐領差旅費行為，有違公務員之身分，實該 責難，但念及其犯後自白犯罪，態度尚佳，且其詐欺犯行 已取得被害人之原諒，詐領差旅費之金額甚微，犯罪情節 並非重大，又其在○○縣政府任職公務員年資逾27年，記 功嘉獎多次，對國家有所貢獻，暨其於原審自承教育程度 為高職畢業，已婚，育有二名子女，分別就讀高中及大學 ，目前在○○縣政府企劃處擔任○○，月薪4 萬多元等一 切情狀，分別對被告二人量處如附表一各編號所示之刑， 再就被告乙○○得易科罰金及不得易科罰金之宣告刑分別 定應執行之刑，另就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折 算標準。
（五）被告二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪信被告二人平 日素行良好，本案係因一時失慮而犯罪，犯後已能知錯悔 悟，經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯 之虞，故本院認本案所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定，均宣告緩刑5 年。又為 督促被告二人謹記緩刑之教誨，預防再犯，酌以其犯罪情 節、經濟狀況及意願，並參考檢察官及辯護人之意見後， 爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，命被告二人 應分別依主文第2 項、第3 項所示之期間，向公庫支付如 主文第2 項、第3 項所示金額之公益金及提供如主文第2 項、第3 項所示時數之義務勞務（被告甲○○應繳交之公 益金由原審所定20萬元提高為25萬元，義務勞務之提供時 間由原審所定之150 小時減少為120 小時；被告乙○○應 繳交之公益金由原審所定之25萬元提高為40萬元，義務勞 務之提供時間維持原審所定之200 小時不變）及諭知被告 二人於緩刑期間付保護管束，用啟自新（依刑法第74條第 5 項規定，緩刑之效力不及於下述褫奪公權及沒收之宣告 ）。
（六）被告二人犯貪污治罪條例所定之罪，並經宣告有期徒刑以 上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規 定，均宣告褫奪公權，期間如附表一編號1 、6 至19示。 於數罪併罰定執行刑時，僅就其中最長期間為執行。（七）沒收：
刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」是以就沒收部分，應逕適用裁判時之 法律，而無庸新舊法比較。茲就沒收部分分述如下： 1、被告甲○○之犯罪所得人民幣5,000 元即25,535元，及犯 罪事實四中被告乙○○之犯罪所得共計14,928元，均已繳 回扣案如附表三編號1 、3 ，應依刑法第38條之1 第1 項 前段之規定沒收之。
2、犯罪事實二借牌行為之不法性，在於取得訂立工程契約之 方式，要非工程契約之履行本身，而契約價金本為招標機 關為執行標案所應支出成本，並為得標廠商實際履行契約 之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於此部分 犯罪直接利得之認定，應限於其等因取得訂立採購契約機 會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之 營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利 得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額
原則（不扣除取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。本案104 年度開口契約之施作，據施工廠商即同案被告丙○○於審 理中供稱：虧損近90萬元等語（見原審卷二第463 頁）， 卷內也無證據可資認定被告乙○○有因此部分犯行實際取 得任何犯罪所得，故不予宣告沒收。
3、修正後刑法利得沒收除具有排除犯罪誘因以預防犯罪之目 的外，同時得以導正受損之合法財產恢復秩序，並兼顧被 害人受損權益。依刑法第38條之3 第1 項規定，犯罪所得 之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有 。從而，當國家剝奪行為人的犯罪利得時，必然衝擊被害 人向行為人透過民法上損害賠償請求權彌補其所受損害之 利益。故刑法參考其他國家立法例，設計發還被害人條款 ，特於本法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由則謂 ：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑 法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還 時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決 確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定 請求之。」亦即被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收 權，已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。此
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