臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第391號
上 訴 人 謝鴻明
被 上訴 人 台灣中油股份有限公司
法定代理人 歐嘉瑞
訴訟代理人 林富華律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國108年5月28
日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第528號第一審判決提起上訴，
本院於108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、原法院94年度苗簡字第568號、95年度簡上字第57號拆除地 上物返還土地事件（下稱前案）已判決被上訴人應將坐落苗 栗縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱000-0號土地）返還 上訴人及全體共有人，惟前案判決確定後，被上訴人仍未返 還。而上訴人於民國107年10月4日提起本件訴訟時，被上訴 人仍然占有使用000-0地號土地，因此請求被上訴人應將000 -0地號土地回復原狀後返還予全體共有人，並按上訴人起訴 狀附圖一所示之施工方法進行復舊。
二、000-0地號土地原為耕地，因被上訴人租用而造成該土地無 法耕作，面目全非，依兩造於74年間簽訂之土地租賃契約（ 下稱系爭租約）第八條約定，契約期間若發生土地所有權及 使用權或其他糾紛時，由上訴人負責解決，故上訴人依前案 判決向原法院聲請強制執行。未料被上訴人委由律師就上訴 人聲請之強制執行程序提起債務人異議之訴，並於該訴訟中 主張被上訴人已另與除上訴人以外之000-0地號土地共有人 簽訂土地租賃契約，阻止上訴人之強制執行程序。惟依系爭 租約第八條約定，被上訴人無權提起債務人異議之訴，且其 與其他共有人簽訂之土地租賃契約應屬無效。
三、上訴人所有同段000-00地號土地（下稱000-00地號土地）原 面積約為2分，目前面積約為1.6分，短少面積約0.4分。上 訴人曾與被上訴人之探勘事業部主任協調，希望被上訴人將 000-00地號土地右側之000-0地號土地道路部分移往右邊， 返還上訴人短少之0.4分土地，但被上訴人未依協調內容履 行，上訴人自得請求被上訴人賠償新臺幣（下同）10萬元。四、基上，爰先位聲明：被上訴人應將000-0地號土地回復原狀 後返還予全體共有人，並按起訴狀附圖一所示之施工方法進
行復舊。備位聲明：被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人抗辯：
一、上訴人先位聲明應受前案確定判決之既判力拘束，不得再行 起訴。且被上訴人嗣後另與除上訴人以外之其他共有人成立 新租賃契約，並提起債務人異議之訴，已獲勝訴判決確定， 被上訴人係有權占有使用000-0地號土地。二、上訴人備位主張被上訴人應負損害賠償責任，與其先位聲明 並無牽連或互斥關係，於法有違。且上訴人雖請求損害賠償 ，然無法自其書狀得知上訴人請求被上訴人補足000-00地號 土地之不足面積，究與被上訴人有何關係；上訴人復未就損 害賠償之要件事實盡舉證責任，所稱曾與被上訴人之探勘事 業部主任協調，亦非事實，故其訴顯無理由。
參、原審認為上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。上訴人不服原判決提起上訴，其聲明為：㈠原判決 廢棄；㈡先位聲明：被上訴人應將000-0地號土地回復原狀 後，將該土地返還予全體共有人，並按起訴狀附圖一所示之 施工方法進行復舊；備位聲明：被上訴人應給付上訴人10萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。肆、本院之判斷：
一、上訴人之先位之訴部分：
㈠上訴人曾以其為000-0地號土地之共有人，系爭租約未定期 限，因已逾20年，依法已經消滅，被上訴人係無權占用000 -0地號土地為由，依民法第767條及第821條規定，向原法院 起訴請求拆除地上物返還土地，經原法院苗栗簡易庭以94年 度苗簡字第568號判決：「⑴被告（指本件被上訴人，下同 ）應將000-0地號土地上如前案判決附圖所示A部分面積281 平方公尺之柏油路面，及編號575之23即C部分面積18平方公 尺、編號575之21即D部分面積30平方公尺之水溝拆除，將土 地返還原告（指本件上訴人，下同）及全體共有人；⑵被告 應將同段000-00地號土地上如附圖所示編號575之25即E部分 面積3平方公尺之柏油路面拆除，將土地返還原告；⑶原告 其餘之訴駁回。」並經原法院以95年度簡上字第57號判決駁 回兩造之上訴而確定，此有上開判決書在卷可稽（見原審卷 第95至112頁）。
㈡上訴人嗣後於104年間，以前案確定判決為執行名義，向原 法院聲請強制執行，經原法院以104年度司執字第12226號拆 除地上物強制執行事件受理在案。而被上訴人對上開強制執
行事件，以其於前案判決確定後已與000-0地號土地之共有 人即訴外人謝○○、陳○○、賴○○、謝○○、謝○○、張 ○○等人簽訂土地租賃契約為由，提起債務人異議之訴，請 求撤銷關於被上訴人應將系爭土地如前案判決附圖所示A部 分面積281平方公尺之柏油路面拆除並將土地返還上訴人之 強制執行程序，該案經原法院以104年度苗簡字第579號、 105年度簡上字第56號判決被上訴人勝訴確定，此亦有上開 判決書及確定證明書附卷足憑（見原審卷第113至125頁）。 ㈢上訴人提起之前案訴訟，承審法院係以兩造簽訂之系爭租約 係未定期限，自74年1月1日起算20年，於94年7月1日消滅， 被上訴人依系爭租約占有使用000-0地號土地，已屬無權占 有，因而判決被上訴人應返還000-0地號土地予上訴人及全 體共有人。惟被上訴人於前案判決確定後，已另與000-0地 號土地之共有人謝○○、陳○○、賴○○、謝○○、謝○○ 、張○○簽訂土地租賃契約，故被上訴人嗣後係依新租約而 占有使用系爭土地。上訴人於107年10月4日提起本件訴訟， 主張被上訴人與系爭土地之其他共有人簽訂之租約無效，被 上訴人為無權占有，此與前案訴訟主張兩造之租約已於94年 7月1日消滅，被上訴人係無權占有之情形，自係有所不同， 故本件訴訟與前案非屬同一事件。被上訴人所辯上訴人先位 之訴應受前案確定判決之既判力拘束，不得再行起訴，尚非 可採。
㈣惟按共有土地之出租乃共有物管理行為，與土地法第34條之 1規定有所不同，尚無該條規定之適用，則應適用民法第820 條第1項之規定（最高法院104年度第5次及79年度第2次民事 庭會議決議㈢參照）。又共有物之管理，除契約另有約定外 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之， 但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，為民法第 820條第1項所明定。經查：被上訴人於前案判決確定後，與 000-0地號土地之共有人謝○○、陳○○、賴○○分別簽訂 土地租賃契約書，租賃期間均自105年1月1日至109年12月31 日；與謝○○、謝○○及張○○分別簽訂土地租賃契約書， 租賃期間均自108年1月1日至112年12月31日，此有土地租賃 契約書在卷可憑（見原審卷第231至255頁）。而謝○○之應 有部分為44分9，陳○○之應有部分為44分之20，賴○○之 應有部分為88分之9，謝○○、張○○、謝○○公同共有應 有部分為88分之9，此有000-0地號土地之登記謄本附卷可稽 （見原審個資卷第9至19頁），其等之應有部分合計為88分 之67，已逾應有部分3分之2。又上開租約雖係000-0地號土 地之部分共有人與被上訴人分別訂定，且出租其等之應有部
分，惟上開部分共有人嗣後於105年6月間曾出具同意書，表 示同意被上訴人為000-0地號土地之通行及使用，業據原法 院105年度簡上字第56號判決認定明確（見原審卷第122頁） ，故應認其等立約當時之真意係出租000-0地號土地全部。 基此，000-0地號土地有逾3分之2應有部分之共有人同意出 租於被上訴人，則被上訴人依該等租約占有使用000-0地號 土地，自屬有權占有。從而上訴人先位之訴請求被上訴人應 將000-0地號土地回復原狀後返還予全體共有人，並按起訴 狀附圖一所示之施工方法進行復舊，於法未合，不應准許。二、上訴人之備位之訴部分：
㈠上訴人主張其所有之000-00地號土地原面積約為2分，目前 面積約為1.6分，短少面積約0.4分，上訴人曾與被上訴人之 探勘事業部主任協調，希望被上訴人將000-00地號土地右側 之000-0地號土地道路部分移往右邊，返還上訴人短少之0.4 分土地，但被上訴人未依協調內容履行，上訴人自得請求被 上訴人賠償10萬元云云。
㈡經查：上訴人所稱其曾與被上訴人之探勘事業部主任協調， 希望被上訴人將000-00地號土地右側之000-0地號土地道路 部分移往右邊，返還上訴人短少之0.4分土地等情，為被上 訴人所否認，而上訴人就此事實，並未舉出事證以實其說， 所述之情，即無可採。從而上訴人主張被上訴人未依協調內 容履行，其受有損害，因此請求被上訴人賠償10萬元，自屬 無據，不應准許。
三、綜上所述，上訴人之先、備位之訴，均為無理由。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，就先位之訴部分， 其理由雖與本院理由有所不同，但結論並無二致，仍應予維 持；就備位之訴部分，則無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道
法 官 游文科
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
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