臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第111號
上訴人即附
帶被上訴人 傅學煥
訴訟代理人 邱芳玲
被上訴人即
附帶上訴人 羅國明
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國107年1
1月30日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第148號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於108年11月19日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾柒萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之二十八，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於105 年10月12日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊委任 上訴人辦理伊所有苗栗縣○○鄉○○○段000○000000地號 土地（下稱系爭土地）之建築執照、使用執照、門牌號碼、 自來水錶、動力用電電錶、NCC核可、其他等之建物申辦事 宜，總金額共新臺幣（下同）35萬元，伊並於同日給付定金 20萬元予上訴人。詎上訴人遲未依約履行，伊乃於106年4月 6日發函限期催告上訴人履行，然上訴人於同年月13日覆函 藉口拒不履約，伊遂於同年5月11日發函終止系爭協議書， 經上訴人於同年月12日收受。是伊自得請求上訴人返還定金 20萬元，並依系爭協議書第3條第1項之約定，給付伊已付款 項2倍計算之懲罰性違約金40萬元。此外，上訴人前以其配 偶邱芳玲名義承租伊所有系爭2筆土地與各為伊弟羅○明、 伊姪羅○島所有同段595-21、25-8地號土地後，為自己之收 益而申請取得「農業用地作農業設施容許使用同意書」，嗣 因不再承租該等土地而申辦將該同意書之申請人變更為伊， 是該同意書費用自應由上訴人自行負擔，且上述租賃契約既 已消滅，上訴人本即有遷移地上物之義務。系爭協議書所載 總金額35萬元，已包括建築師費用，是以，上訴人以伊應支 付而未支付申請同意書費用、遷移費用、建築師費用為由，
拒絕履約，並反訴請求伊給付遷移費用，並無理由等情，爰 依系爭協議書第3條第1項約定，求為命上訴人應給付60萬元 ，及加付自106年5月13日起（見原審卷一頁119、171）至清 償日止，按年息5%計算利息之判決，並願供擔保聲請宣告假 執行。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：伊因欲轉租系 爭土地予經營7-11超商之張○惠，原以自己名義申辦農業用 地作農業設施容許使用同意書，嗣因被上訴人表示已與張○ 惠達成協定將該同意書變更為其名義，伊遂同意由被上訴人 付費而由伊代辦將該同意書之申請人變更為被上訴人，被上 訴人並同意給付伊同意書費用及遷移費用30萬元。詎料，伊 於105年9月間辦妥變更名義，被上訴人竟拒絕支付同意書費 用及遷移費用，嗣被上訴人欲委託伊代尋建築師繪製建築圖 以便申請建築執照等，伊要求被上訴人需先給付同意書費用 及遷移費用，且建築師費用由被上訴人自付，經被上訴人承 諾及同意後，兩造始於105年10月12日簽訂系爭協議書，所 定總金額35萬元並未包括建築師費用，被上訴人並未給付同 意書費用而給付伊20萬元。詎料，嗣後被上訴人竟拒絕支付 建築師費用，伊乃告知被上訴人在其支付建築師費用、同意 書費用及遷移費用前，拒絕辦理後續事宜。是以，系爭20萬 元並非被上訴人所稱之定金，且伊係因被上訴人拒付原已承 諾支付之費用而拒絕繼續代辦，自無違約可言，亦無需給付 違約金。又縱若法院認定伊確有違約，然被上訴人所主張之 違約金數額亦屬過高等語，資為抗辯，並就上開遷移費用提 起反訴，求為命被上訴人應給付伊30萬元，及自107年9月14 日起（見原審卷二第55頁）至清償日止，按年息5%計算利息 之判決。
三、原審就本訴部分，為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決， 即判命上訴人應給付20萬元，及自106年5月13日起至清償日 止，加計法定遲延利息，並諭知被上訴人得假執行，上訴人 如以20萬元供擔保後得免為假執行。另駁回被上訴人其餘之 訴及假執行之聲請，並駁回上訴人之反訴。上訴人就其敗訴 部分，提起上訴，其上訴聲明：（一）本訴部分：1.原判決 不利於上訴人之部分及假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁 判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 （二）反訴部分：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人30萬元，及自105年8月30日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另 就其本訴敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一 ）原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟
費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應再給付 被上訴人40萬元。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：（一）附 帶上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭土地為其所有，其為在系爭土地上興建育 苗作業室，乃委請上訴人代為申辦建築執照、使用執照、門 牌號碼、自來水錶、動力用電電錶、NCC核可等相關事宜， 兩造於105年10月12日簽訂系爭協議書，其於同日支付上訴 人20萬元。嗣其於106年4月6日寄發存證信函，催告上訴人 於函到翌日起20日內辦妥建築執照，上訴人於106年4月13日 以存證信函回覆拒絕履行，其復於106年5月11日寄發存證信 函終止系爭協議，上訴人於106年5月12日收受該存證信函等 情，有系爭協議書、上開存證信函暨收件回執、系爭土地建 物查詢資料等在卷可稽（見原法院107年度司促字第1067號 支付命令卷【下稱支付命令卷】第13頁至第56頁、原審卷一 第47頁至第102頁、第131頁至第131-2頁），復為上訴人所 不爭，堪信為真實。
(二)被上訴人主張依系爭協議書第3條第1款約定，終止系爭協議 ，並請求上訴人返還已付款項17萬元，為有理由；其附帶上 訴請求上訴人給付違約金40萬元，則無理由； 1.被上訴人主張系爭協議書所載總金額35萬元，已包括建築師 費用在內等語，為上訴人所否認，並辯稱被上訴人曾同意另 行支付建築師費用等語。而按稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528條 定有明文。依系爭協議書第1條約定：「甲方（即被上訴人 ，下同）委任乙方（即上訴人，下同）辦理苗栗縣○○鄉○ ○○段000○000000地號之建物申辦事宜，內容如下：一、 建築執照（許可證）。二、使用執照。三、門牌號碼。三、 自來水錶。四、動力用電電錶。五、NCC核可。六、其他： 」、第2條約定：「甲方支付乙方費用如下：一、總金額（ 包含政府規費及各項費用支出）共計參拾伍萬元整。二、簽 署協議書當日甲方應支付乙方計貳拾萬元整。三、乙方申請 第一條各項事宜完成次日，甲方需支付乙方尾款壹拾伍萬元 整。」(見原審卷一第47頁），依上開約定，被上訴人係將 系爭土地上建物申辦事宜包括建築執照、使用執照申請事項 均委由上訴人處理，該等事務涉及建築師專業，且於第2條 明確約定被上訴人支付予上訴人之全部費用包含政府規費及 「各項費用」支出在內共35萬元，並未特別約定將何項費用 除外，則依系爭協議書上開約定文義，堪認本件為處理上開 委任事務所需建築師費用，亦應包括在內。
2.證人即在場人彭○權於原審結證稱：兩造簽立系爭協議書時 伊有在場，伊去的時候兩造已經在那邊談事情了，伊只是在 那邊泡茶而已，伊只知道被上訴人委託上訴人要辦事情，但 是辦理什麼事情伊不知道，哪一類的伊也不知道，伊沒有聽 到兩造談論的內容，內容伊通通不知道等語（見原審卷一第 325、327頁）。另證人即在場人張○惠則於原審結證稱：被 上訴人好像有說建築師的費用不包含在這個35萬元以內，但 是伊印象模糊了，時間已經太久了等語（見原審卷一第331 頁），嗣又改稱：協議書第2條的費用也是包含建築師的費 用，…要支付的錢就是協議書上那幾條，沒有特定在講建築 師費用，我們就是講所有的費用，就是我們協議書上面記載 的那幾條費用。…伊只聽到上訴人跟伊說要伊支付鋼骨的費 用，建築師的費用上訴人叫被上訴人給付，至於被上訴人有 無答應伊不知道，而且過程很長，我們簽約的時候，伊會進 進出出的，就伊認知協議書記載的30多萬元就包含建築師費 用。…伊沒有聽到被上訴人答應要支出建築師的費用等語（ 見原審卷一第333、335頁）。是證人彭○權對於兩造簽訂系 爭協議過程及內容並不知悉，而證人張○惠先證稱35萬元並 不包括建築師費用，後又改稱有包括在內等情，對於兩造協 議過程細節已不復記憶，雖有談及建築師費用，但對於協議 結果並不清楚，尚難以渠等證述推認委任事務總費用是否包 括建築師費用在內。
3.證人即在場人吳○彥於原審結證稱：（問：被上訴人在簽立 協議書當時有無跟上訴人承諾建築師費用不包含在契約第2 條的35萬元裡面，他會另外支付給上訴人，有無這樣講？） 可能有，但是時間久了，不是很清楚。說實在的不是很清楚 了等語（見原審卷一第345頁）；然嗣又改稱：（問：被上 訴人有無答應支付建築師的費用？）被上訴人應該有答應支 付建築執照的費用。建築師費用的部分我很模糊了，沒有聽 到。...協議書第1條的細目是我擬的。（問：你當初有一筆 一筆的列明細，第1筆的建築執照多少錢，你有無問上訴人 給建築師的費用是多少？）應該有，可是有點忘記了。（問 ：你當初估價大概是28萬左右，你還說很合理，是否有講過 這句話？）應該有。（問：你說28萬元，湊整數30萬元，是 否如此？）應該有。…（問：上訴人進來之後，他有問你建 築師費用要多少錢，你和他說估12、13萬元，上訴人說太少 ，不夠，所以不簽約，是否如此？）我記得應該是建築執照 。我們當初只有講要建築執照而已，有些費用是包含建築師 費用，有些沒有，是看個案。本件個案是否有包含建築師費 用，有點模糊了。（被上訴人問：上訴人說太少之後，我們
坐在那邊幾分鐘，後來我自動說加5萬元，是否如此？）我 記得應該是等語（見原審卷一第347至353頁）。證人吳○彥 復於本院結證稱：（問：當初第1條所列的建築執照的費用 ，你當時有估價28萬，你說算30萬比較好算，是否如此？） 好像有。（問：上訴人進來後，說你估價的建築費用13萬太 少，被上訴人就再加5萬，總共變成35萬給上訴人，是否如 此？）建築費用估價的數字我忘記了，我記得被上訴人有說 要加5萬變成35萬這件事情。（訂金20萬是上訴人說因為建 築師的費用很多，要先支付20萬的訂金，是否如此？）我記 得被上訴人有給20萬，但是否是建築師的費用太高，我真的 不記得等語（見本院卷第146頁反面至第147頁）。是以，吳 ○彥雖先證稱被上訴人可能有跟上訴人承諾建築師費用不包 括在系爭協議書第2條所載35萬元裡面，會另外支付給上訴 人，但也表示因時間久了，其不是很清楚，嗣又證稱其應該 有問上訴人給付建築師的費用是多少，可是有點忘記了，且 應該有估價全部辦理之費用大概是28萬左右，應該有建議湊 整數30萬元，而建築執照費用估計12、13萬元。吳○彥雖另 證稱建築執照有些費用是包含建築師費用，有些沒有，要看 個案，本案是否有包括建築師費用伊有點模糊了等語。然上 訴人訴訟代理人表示上訴人從頭到尾都堅持建築師費用應由 被上訴人支付，否則上訴人不願意辦理（見原審卷一第349 、353至354頁），證人吳○彥證稱兩造議價過程確有談及建 築師費用負擔問題，且被上訴人最後與上訴人達成協議之總 費用金額35萬元，係就原先所出價格調高加價後所得。證人 吳○彥復證稱系爭協議書的稿是我擬的等語（見原審卷一第 341頁、本院卷第146頁），上訴人亦自承系爭協議書原本第 2條位置上方的指紋是伊的指紋等語（見本院卷第147頁）， 則上訴人對於該條手寫上開約定內容確已知悉且同意。從而 ，兩造於簽立系爭協議書當時確有討論建築師費用應由何人 負擔，且兩造應於簽約過程中就此事項進行磋商並達成協議 ，如未達成協議，上訴人應不可能簽立系爭協議書，或至少 應於協議書中另為約定。堪認吳○彥所估計之建築執照申辦 費用，應包括所需建築師費用在內，而應包括於系爭協議書 第2條兩造議定之總金額35萬元之內。是依吳○彥所為證述 ，亦難推認系爭協議書約定之費用總額有將建築師費用除外 。
4.至上訴人辯稱被上訴人同意給付申請農業用地作農業設施容 許使用同意書費用30萬元一節，亦為被上訴人所否認。經查 ，依上訴人所提農業用地作農業設施容許使用申請書暨同意 書所示，其出具日期為105年8月31日、105年8月21日，均在
兩造於105年10月12日簽訂協議書之前，該同意書應非在系 爭協議書委任事務範疇中，系爭協議書亦未就此項申請費用 有何約定，上訴人訴訟代理人亦自陳：兩造講好以30萬元代 價請上訴人幫被上訴人申請該同意書，這部分僅是口頭約定 ，沒有書面等語（見本院卷第126頁反面），上訴人對此復 未舉證以實其說，其上開所辯，即難採憑。
5.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549條 第1項定有明文。又委任契約依民法第549條第1項規定，不 論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。則當事人為 終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之 效力（最高法院62年台上字第1536號判例、85年度台上字第 1864號判決意旨參照）。經查，依系爭協議書第3條第1項約 定：「一、申辦事項須於建物完成後8個月內申辦完成，如 無法完成甲方得終止本協議書，乙方除應返還甲方所有已支 付款項外，並應給付甲方所有已支付款項2倍計算之懲罰性 違約金，甲方亦得另行請求損害賠償」，然依系爭協議書第 1條約定，上訴人申辦事項包括申請建築執照、使用執照、 門牌號碼、自來水錶、動力用電電錶、NCC核可與其他，其 中建築執照必須在建物完成之前即為申請，否則無從興建建 物，故依上開條文體系解釋，可知兩造就申請建築執照部分 ，並未約定履行期限。而建築執照以外之其他事項，則依約 履行期限為「建物完成後8個月內申辦完成」。而被上訴人 於106年4月6日發函催告上訴人於函到20日內辦妥建築執照 ，逾期則終止系爭協議書（見支付命令卷第17至25頁）。上 訴人嗣於106年4月13日即以存證信函函覆被上訴人表示拒絕 申辦（見支付命令卷第27至33頁），可認上訴人至遲於106 年4月13日應已收受該存證信函。被上訴人復於106年5月11 日寄發存證信函終止系爭協議書（見原審卷一第51至71頁） ，上訴人於106年5月12日收受該存證信函，為兩造所不爭執 ，然依該信函內容及民法第549條第1項規定，堪認被上訴人 已表明不願繼續委任上訴人處理本案事務而行使終止權之意 ，依前開說明，不論被上訴人所持理由是否正當，於106年5 月12日該存證信函送達上訴人時應生終止兩造委任關係之效 力。上訴人主張因被上訴人拒絕支付建築師費用、同意書費 用及遷移費用，伊無法繼續辦理云云，即非所問。又系爭委 任事務並未完成，為兩造所不爭執，被上訴人自得依系爭協 議書第3條第1項約定，請求上訴人返還已支付款項。 6.又按委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費 用。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償 還之，並付自支出時起之利息。民法第545條、第546條第1
項定有明文。茲查，系爭協議書第2條約定委任處理建物申 辦事務之費用總額35萬元已包括建築師費用在內，業如前述 ，上訴人主張其為辦理該委任事務，已支付建築師代辦及製 圖費用合計3萬元，有收據1紙為憑（見本院卷第83頁），堪 認該已支出之建築師費用為處理該委任事務所需，自應從被 上訴人得請求返還已付費用中扣除。而依上訴人所提出申請 農業設施容許使用證明規費200元收據（見本院卷第82頁） ，該項申請係於105年9月1日辦理。再依上訴人所提出線路 補助費3,300元通知單、土壤檢驗報告書（見本院卷第79、 85頁），則各係於103年7月17日、103年8月15日出具。另上 訴人主張伊於103年7月22日支出新設電表費用7萬多元等語 ，並提出電表單據為憑（見本院卷第80頁），可知，以上支 出縱認屬實，亦均在兩造簽訂系爭協議書之前，應非在系爭 協議書委任事務範疇中，難認亦包括在系爭委任事務費用總 額之內。至上訴人主張伊向戶政事務所申請原有建物門號， 支出領勘工資、審查費用、載物車資合計9,000元一節，則 未據其檢證以實其說，尚難採憑，均無從扣除之。此外，復 未據上訴人舉證證明有何其他費用支出，是扣除建築師費用 3萬元後，被上訴人依系爭協議書第3條第1項約定，請求上 訴人返還已支付款項17萬元（計算式：20萬-3萬＝17萬）， 及附加自終止委任契約之意思表示送達上訴人翌日即106年5 月13日起算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求， 即非有據。
7.至被上訴人請求上訴人給付違約金部分，依系爭協議書第1 條、第3條第1項約定所示，除建築執照以外之其他委辦事項 ，依約履行期限為「建物完成後8個月內申辦完成」，業如 前述，而被上訴人雖於106年4月6日發函催告上訴人於函到 20日內辦妥建築執照，然上訴人於原審自陳約2、3個月方可 申請到建築執照（見原審卷一第175、177頁），被上訴人所 訂催告期限僅有20日，上訴人顯無從履行，則就系爭協議書 第1條約定其他委辦事項即使用執照、門牌號碼、自來水錶 、動力用電電錶、NCC核可等，即因約定之履約期限為「建 物完成後8個月內」而尚未屆至（建物迄今尚未興建），難 認上訴人有何違約情事，是被上訴人主張依系爭協議書第3 條第1項約定，請求上訴人給付懲罰性賠償金40萬元，洵非 有據，不應准許。
(三)上訴人反訴請求被上訴人應給付遷移費用30萬元，為無理由 ：
1.上訴人主張因其申辦農業用地作農業設施容許使用同意書之 申請人名義已變更為被上訴人，被上訴人並同意給付伊遷移
費用30萬元等語，然為被上訴人所否認。經查，證人即上訴 人前員工陳○瑋於原審結證稱：上訴人叫我們把樹木搬到其 他地方時，伊有聽到被上訴人跟上訴人說要還30萬給上訴人 ，被上訴人跟上訴人說趕快搬一搬，要拿30萬給上訴人，伊 不知道那個是什麼錢，那時證人劉○明不在現場，伊只聽到 被上訴人要拿30萬元訂金還給上訴人而已，前面、後續什麼 情況伊不知道。在上訴人新租的土地，時間伊忘記了，被上 訴人也有說要拿30萬元給上訴人，伊只知道是訂金，不知道 是什麼樣的訂金。移動樹木的時候是第1次聽到，這個是在 被上訴人的土地那邊聽到的，第2次是在上訴人新租用的土 地那邊聽到的等語（見原審卷二第35至43頁）。證人即上訴 人公司員工李○昭於原審結證稱：伊在上訴人新承租的土地 那邊聽到兩造在講話，好像是說遷過去要給多少錢，因為伊 在工作，所以沒有記得很清楚。伊沒有記得聽到給錢的名目 是什麼，被上訴人與上訴人在新租用的土地那邊泡茶講遷移 多少錢，伊沒有聽清楚，只有聽到錢而已，當時伊跟陳○瑋 一起在工作，伊有聽到搬遷，伊只有聽到一點點，沒有聽的 很清楚等語（見原審卷二第47至49頁）。則依上開證人所證 ，陳○瑋聽聞被上訴人所稱給付上訴人30萬元之名目為訂金 ，尚與上訴人主張之遷移費用不符，且陳○瑋亦不清楚渠等 對話前後內容為何，李○昭則不清楚兩造對話所述給付金錢 的名目及金額為何，亦未全程在場聽聞，且所聽聞之內容與 陳○瑋所述有所出入，均難據以推認被上訴人同意給付上訴 人遷移費用30萬元之事實。
2.證人即上訴人友人劉○明雖於原審結證稱：大概3、4年前（ 後改稱時間忘記了），伊在上訴人承租的土地上搭蓋的鐵皮 屋，聽到被上訴人跟上訴人在討論遷移費用，伊在現場沒有 聽的很清楚，只有聽到被上訴人要給上訴人錢，拜託上訴人 搬遷，被上訴人說要賠給上訴人50或者30萬元。伊只知道土 地要遷移，要貼錢給上訴人遷移，討價還價的最後金額不知 道是30還是50，伊忘記了，當天在場的人除了兩造外，還有 陳○瑋跟李○昭，他們在挖樹木遷移等語（見原審卷二第25 至27頁）。惟劉○明證述係在上訴人向被上訴人承租土地處 聽聞上開談話內容，與李○昭證述係在上訴人新租土地處聽 到乙節不符，劉○明證述給錢的名目是遷移費用與陳○瑋證 述是訂金乙節不符，且陳○瑋證述兩造在上訴人承租土地上 談論被上訴人應給付上訴人金錢時，劉○明並不在場，故劉 ○明證述內容顯與陳○瑋、李○昭證述之內容迭有出入，亦 無從推認被上訴人有同意給付上訴人遷移費用30萬元之事實 。至吳○彥於原審結證稱：伊之前聽上訴人講，好像有要跟
被上訴人要搬遷費，至於被上訴人有無同意要給伊不知道， 兩造有無講搬遷費的問題，伊不是很清楚，有無在伊面前講 搬遷費的問題，伊也不確定有沒有等語（見原審卷二第97頁 、第101至103頁），則未證述有聽聞被上訴人同意給付上訴 人遷移費用30萬元之事。
3.證人即上訴人鄰居謝○木於原審結證稱：前年冬天10月份之 後某日，伊跟被上訴人在上訴人家中，伊有跟被上訴人說你 這樣做會比較得利，因為伊聽上訴人說被上訴人要補償上訴 人一筆錢，且上訴人要就舊的場地幫被上訴人申請執照手續 ，上訴人跟伊說被上訴人要補償他50萬元，剛好那時被上訴 人也在上訴人家中，伊還跟被上訴人說你這樣不會吃虧，然 後被上訴人就走了。伊忘記被上訴人有無答應要給上訴人50 萬元。這次伊沒有聽到被上訴人承諾要給上訴人錢，也沒有 聽到伊到場之前他們說什麼。第2次約106年6月過後，在上 訴人新的場地花園，伊過去的時候，被上訴人剛好要走，上 訴人有說為了錢的事情，被上訴人好像不太願意，伊知道兩 造有在談，但是不知道談什麼等語（見原審卷二第107至109 頁、第113頁）。證人即上訴人前員工張○寧於原審結證稱 ：伊只知道等被上訴人給付上訴人遷移費用30萬元後，上訴 人才要給付我們工資，我們在工作的時候沒有認真聽他們談 事情，伊有聽到兩造在談事情，但是沒有聽到內容，被上訴 人要給上訴人遷移費用30萬元是聽上訴人跟伊講的，除此之 外沒有其他的消息來源等語（見原審卷二第119頁）。是依 上開證人所述，謝○木第1次未聽聞被上訴人有答應要給上 訴人50萬元，第2次則未聽聞兩造談論內容，且其證稱被上 訴人答應給上訴人的金額為50萬元，與上訴人主張及其他證 人證述不符。而張○寧所證被上訴人要給上訴人30萬元一事 則係聽聞上訴人所述，均不足為認定被上訴人有同意給付上 訴人遷移費用30萬元之依據。
4.此外，依被上訴人與上訴人訴訟代理人所簽訂之土地租賃契 約書及被上訴人與張○惠所簽訂之租賃契約所示（見原審卷 一第133至149頁），均未記載或約定被上訴人同意給付上訴 人遷移費用30萬元之事，系爭協議書亦未有此約定，上訴人 復未提出其他證據證明之，是上訴人反訴請求被上訴人給付 遷移費用30萬元，不應准許。又按所謂同時履行之抗辯，乃 係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務 契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方 之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同 時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照
）。本件上訴人依系爭協議書第3條第1項約定，對被上訴人 負有返還已支付款項之義務，業如前述，觀諸同一系爭協議 書內容所示，並無任何關於被上訴人應給付上訴人遷移費用 30萬元之對待給付義務約定，況上訴人所稱其與被上訴人間 之遷移費用爭議，係因其他租賃契約終止後所生，與系爭協 議書顯非同一契約，該遷移費用債務之爭執，亦非因同一之 系爭協議書而生，上訴人自不得執此拒絕履行依系爭協議書 所負返還款項之義務。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人給付 17萬元，及自106年5月13日起至清償日止，按年息5％計算 之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。又上訴人主張被上訴人同意給付遷移費用30萬 元，提起反訴請求被上訴人給付30萬元本息，亦為無理由。 原審駁回上訴人之反訴請求，經核並無違誤。上訴人仍執陳 詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求40萬元本息部分，核 無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由； 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 郭玄義
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日