臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第347號
上訴人即
被上訴人 林文華
訴訟代理人 方世玉
被上訴人
即上訴人 黃詩怡
被上訴人
即上訴人 林炫
被上訴人
即上訴人 林均澤
林琦
林于仙
林予婷
鍾雪碧
方鍾金蓮
方靜
方玉玲
兼上九人
訴訟代理人 方世樑
上十人
送達代收人 黃詩怡
上列當事人間請求履行所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國
108 年2 月26日臺灣苗栗地方法院107 年度訴字第590 號第一審
判決均提起上訴，本院於108 年12月11日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林文華、上訴人黃詩怡、林炫、林均澤、林琦、林于仙、林予婷、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜、方玉玲、方世樑各就其上訴部分各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按上訴為當事人對於所受不利益之下級審判決聲明不服之方 法，非受不利益判決之當事人，不得提起上訴。查本件上訴 人即被上訴人林文華（下稱上訴人）對被上訴人即上訴人黃 詩怡、林炫、林均澤、林琦、林于仙、林予婷、鍾雪碧、方 鍾金蓮、方靜、方玉玲、方世樑（下合稱被上訴人，除黃詩 怡外，其餘10人以下合稱方世樑等人）提起本件訴訟，訴請 履行所有權移轉登記契約，經原審判決上訴人之訴駁回，有 原審判決可佐，可知被上訴人未受不利益之判決，依首開說 明，被上訴人對於原審判決即不得提起上訴。是以被上訴人 於民國108 年3 月8 日提出民事上訴暨理由狀，聲明原判決 廢棄（見本院卷一第9 頁），於法不合，應駁回被上訴人之 上訴。
貳、按參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。參加 書狀，應表明下列各款事項：一、本訴訟及當事人。二、參 加人於本訴訟之利害關係。三、參加訴訟之陳述。法院應將 參加書狀，送達於兩造。次按聲請參加訴訟，徵收裁判費新 臺幣（下同）1,000 元，民事訴訟法第59條、第77條之19第 2 款分別定有明文。查訴外人○○○、○○○、○○○、○ ○○（下稱○○○等4 人）雖於民國108 年2 月14日原審之 言詞辯論期日，當庭表示要參加訴訟，原審法官並諭知渠等 應於該日起3 日內，繳納聲請費用每人各1,000 元（見原審 卷第333 頁），但○○○等4 人並未依法提出參加書狀，亦 未遵期繳納聲請費用，自不生參加之效力。又原審曾依民事 訴訟法第67條之1 規定，將本件訴訟事件及進行程度，通知 ○○○等4 人（見原審卷第303 頁），本院亦有將108 年8 月20日準備程序期日、同年10月16日及同年12月11日言詞辯 論期日通知○○○等4 人（見本院卷一第353 頁、卷二第10 5-109 、117 、181-187 頁），依民事訴訟法第67條之1 第 3 項準用第67條，再準用第63條規定，本訴訟之裁判對○○ ○等4 人有同法第63條規定之效力。又參加人對於其所輔助 之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時 訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法， 或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦 方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準 用前項之規定，同法第63條固有明文。惟參加人得按參加時 之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當 事人之行為牴觸者，不生效力，同法第61條亦有明定。故所 謂因所輔助之當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，係指
如因該當事人已為捨棄、認諾或自認，致參加人不能與其行 為牴觸而無法用攻擊或防禦方法而言。查被上訴人於本院時 ，認諾上訴人之請求（見本院卷一第9-27、221-237 頁，卷 二第197 頁），○○○等4 人於原審及本院時，則始終表示 兩造就系爭契約（詳後述）係通謀虛偽意思表示，顯然與被 上訴人之認諾行為牴觸，而無法用此攻擊方法，自有同法第 63條第1 項第1 項但書規定之適用，併此敘明。參、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前 項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者， 言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事 訴訟法第463 條準用第385 條第1 項、第2 項定有明文。查 上訴人、被上訴人黃詩怡經合法通知，均未於本院最後言詞 辯論期日到場，核均無同法第386 條所列各款情形，爰依被 上訴人方世樑等人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊為苗栗縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱002 地號土 地）所有權人，被上訴人為苗栗縣○○鎮○○段00地號（下 稱22地號土地）之共有人，兩造於106 年8 月25日簽立土地 交換契約書（下稱系爭契約），約定伊所有002 地號土地與 被上訴人共有22地號土地互換土地所有權，符合土地法第34 條之1 第1 項規定，爰依系爭契約、民法第398 條準用同法 第348 條第1 項、第367 條規定，請求被上訴人協同上訴人 依002 號土地及22地號土地應有部分比例，辦理002 地號土 地、22地號土地之土地所有權登記。
二、並聲明：如原審判決附表所示。
貳、被上訴人部分：
一、系爭契約係屬真正，並非兩造通謀虛偽意思表示。二、22地號土地附近成交行情，平均每坪約3 萬元（公告現值三 成），152 平方公尺約46坪，價值138 萬元，依法規僅能作 道路使用，收益性低；反之，002 地號土地附近成交行情， 平均每坪約0.4 萬元之交換價格，1437平方公尺約435 坪， 價值174 萬元，且可種沈香等高價經濟作物，倘經過幾十年 下來，產生之價值不斐。故2 筆土地交換價格差距無過大情 形。
三、並聲明：原判決廢棄。被上訴人方世樑等人另請求法院依照 上訴人於原審之訴之聲明判決。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決廢棄。（二）如原審判決附表所示。被上訴 人則答辯聲明：原判決廢棄。被上訴人方世樑等人另請求法 院依照上訴人於原審之訴之聲明判決。
肆、本院之判斷：
一、按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞 辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一 審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要 件，法院仍應為上訴人敗訴之判決，最高法院67年台上字第 1020號民事判決可資參照。
二、上訴人提起本件請求，為被上訴人於本院時所認諾，固有被 上訴人於本院時提出之歷次書狀、本院108 年12月11日言詞 辯論筆錄（見本院卷一第9-27、221-237 頁，卷二第197 頁 ）附卷可稽。惟查：
（一）兩造對於系爭契約之簽訂及內容，既均無爭議，足見兩造 對於各負有系爭契約所約定之互易權利義務，並不存在私 權之爭議，堪先認定。
（二）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算，土地法第34條之1 第1 項定有明 文。另按93年8 月2 日修正前之土地法第三十四條之一執 行要點第三點原係規定：「本法第一項所稱『處分』，包 括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等 法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處 分及共有物分割。」，嗣於94年3 月29日，修正為「本法 條第一項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括 贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」，考諸立 法理由係謂：「按法律上及事實上處分行為之種類、態樣 繁多，本執行要點第三點僅規定買賣、交換、共有土地上 建築房屋及共有建物之拆除等，避免有所遺漏，故將『包 括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等 』等字刪除。」，由上可知，互易土地係屬土地法第34條 之1 第1 項所規範之處分行為。而在本件中，22地號土地 為共有土地，共有人計21人，即被上訴人共11人、訴外人 ○○○等4 人、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○，應有部分則如原審判決附件各附表之「權利 範圍」欄所載，總計被上訴人之應有部分共計567 分之36 9 。基此，被上訴人與上訴人簽立系爭契約，約定被上訴 人所共有之22地號土地與上訴人所有之002 地號為互易， 被上訴人就22地號土地所為之互易處分，業已合於土地法
第34條之1 第1 項所定「應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之」之要件，洵堪認定。
（三）又按土地法第三十四條之一執行要點第八點明定：「依本 法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時 ，應依下列規定辦理：（一）本法條第一項共有人會同權 利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列 明全體共有人及其繼承人，並檢附已為通知或公告之文件 ，於登記申請書適當欄記明依土地法第三十四條之一第一 項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任； 登記機關無須審查其通知或公告之內容。未能會同申請之 他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到 場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第一項共 有人應代他共有人申請登記。」。基此，兩造即可檢具相 關文件，申請依系爭契約辦理土地所有權之交換登記，毋 待法院另行判命被上訴人應就自己之應有部分，與上訴人 之應有部分辦理土地所有權交換登記，以及判命被上訴人 應就22地號土地其他未簽立系爭契約之共有人之應有部分 ，協同上訴人辦理土地所有權交換登記。上訴人提起本件 訴訟，顯然欠缺權利保護要件。
（四）至於被上訴人方世樑前於107 年3 月12日，執系爭契約及 土地法第三十四條之一執行要點第八點所定相關文件，向 苗栗縣竹南地政事務所申請土地登記，雖經該所於同年14 日，以「本案經他共有人○○○於107 年3 月14日對申請 登記案提出書面異議，權利關係人間對登記之法律關係已 涉及私權爭執，應予駁回。（土地登記規則第00條第1 項 第3 款）」為由，駁回上開申請，此有該所土地登記案件 駁回通知書在卷可憑（見原審卷第253 頁）。然按土地登 記規則第00條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關 應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不 屬受理登記機關管轄。二、依法不應登記。三、登記之權 利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係 人間有爭執。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。 申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依 第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判或以 訴訟外紛爭解決機制處理。」，於該條第2 項業已明定申 請人不服登記機關駁回之處分時，應依訴願法規定提起訴 願，此觀諸前開駁回通知書「附註」欄亦載明「一、申請 人不服駁回者，得依訴願法第14條及第58條規定，…提起 訴願…」即明。換言之，被上訴人方世樑如對前開駁回處 分不服，應循行政救濟程序，請求救濟。至於同法條第3
項雖規定「依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法 機關裁判」，但依前開駁回通知書之「駁回理由」所載， 及受告知訴訟人○○○等4 人於本件原審時及本院中之陳 述，可知就系爭契約與上訴人存有私權爭執者，為○○○ 等4 人，被上訴人則始終與上訴人為一致之主張，兩造間 並不存在私權爭議，更經本院審認如前。是以上訴人列被 上訴人為本件被告，請求被上訴人辦理或協同辦理土地所 有權交換登記，核與土地登記規則第00條第3 項所定要件 ，即屬有間，於法無據。
三、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第398 條準用同法第34 8 條第1 項、第367 條規定，請求被上訴人協同上訴人依00 2 號土地及22地號土地應有部分比例，辦理002 地號土地、 22地號土地之土地所有權登記，並聲明如原審判決附表所示 ，雖經被上訴人認諾，但因本件兩造間實無私權爭議，且兩 造本即可自行執相關文件申請土地所有權交換登記（至於遭 登記機關駁回所請，應另循行政救濟程序，以資救濟），顯 然欠缺權利保護要件，上訴人本件請求，非屬正當，應予駁 回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院 不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴 人之上訴為不合法，已如前述，爰併以本判決一併駁回之。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為不合 法，依民事訴訟法第463 條、第385 條第2 項、第449 條第 1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴
法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日