臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第572號
上 訴 人
即追加被告 黃春生
黃文章
黃清村
楊菊花
黃鴻明
黃文村
蘇意婷（黃綾之承受訴訟人)
蘇卉喬（黃綾之承受訴訟人)
蘇思豪（黃綾之承受訴訟人)
許雅雯（黃綾之承受訴訟人)
上 四 人
訴訟代理人 黃承濬
上 十 人
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上 訴 人
即追加被告 黃中島
黃金水
黃堂軒（黃笨之承受訴訟人）
黃堂修（黃笨之承受訴訟人)
黃玉燕（黃笨之承受訴訟人)
劉金川（黃綾之承受訴訟人)
劉淑惠（黃綾之承受訴訟人)
追加 被告 黃勢凱
法定代理人 楊菊花
訴訟代理人 劉嘉堯律師
被上訴人即
即追加原告 黃朝順
訴訟代理人 張柏山律師
許英傑律師
複 代理人 張瑋玲律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年10
月9日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1047號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國108年12月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又所有權之形態 雖有單獨所有及共有二類，共有又區分為分別共有及公同共 有二種形態，惟就其權利行使之外部性質言，均係就特定物 或權利，享有所有權之形態。本件被上訴人原起訴主張坐落 彰化縣○○鎮○○○段0000○0000○0000○0地號三筆土地 （下合稱系爭土地）為祭祀公業○○○（下稱系爭公業）所 有，民國101年3月28日管理者變更登記為被上訴人，於101 年6月17日經全體派下員即被上訴人與訴外人○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○及○○○等12人（下稱○○○等12 人）決議解散系爭公業，並依該決議於101年7月4日辦理共 有型態變更登記，變更為全體派下員即被上訴人與○○○等 12人分別共有，被上訴人就系爭土地應有部分為四分之一， 又於101年7月7日向○○○等12人買受其餘應有部分四分之 三，並於101年8月6日登記為被上訴人單獨所有。上訴人等 在系爭土地上搭建如原判決附圖一、二（嗣經本院履勘現場 後，修正如附圖，以下同）之地上物，無權占有原判決附圖 一、二所示之土地，侵害被上訴人之所有權，為此依據民法 第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地。嗣於108年11月8
日追加備位之訴，主張本於系爭土地公同共有人之法律地位 ，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定， 請求上訴人即追加被告及追加被告黃勢凱拆除如附圖所示系 爭土地上之建物，並將所占用之土地返還予被上訴人即原告 及其他公同共有人。依據前揭說明，被上訴人於本院追加主 張依民法第821條、第828條之規定，對上訴人等為拆屋還地 之請求，在解釋上尚無排除民法第767條規定之適用，關此 共有法條，訴訟法上並非獨立之請求權基礎，尚難謂屬訴訟 標的之追加。且上訴人主張被上訴人與○○○等12人所為解 散系爭公業之決議為無效，渠等無權處分系爭土地，被上訴 人並未取得系爭土地之單獨所有權，系爭土地之真正所有人 仍為系爭公業，應回復為系爭公業所有，則被上訴人追加之 訴與原訴之主要爭點，即被上訴人得否依民法第767條第1項 規定主張物上請求權，上訴人等是否無權占有系爭土地有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，故被上訴 人上開追加備位之訴，於法尚無不合，應予准許。二、被上訴人於108年12月11日具狀追加被告黃勢凱，請求其與 上訴人楊菊花應將坐落系爭土地上如附圖B9、B13、C1、C2 所示建物拆除，並將上開建物占用之土地及C3部分土地騰空 返還追加原告及其他公同共有人，既經追加被告同意（本院 卷六182頁背面），亦應准許。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第168條、第175條分別定有明文。經查上訴人黃笨於本院 訴訟繫屬中死亡，其所遺坐落系爭0000地號土地上之未辦保 存登記建物，由黃堂軒、黃堂修、黃玉燕依分割協議共同取 得，有分割繼承協議書、房屋納稅義務人變更申報書、繼承 系統表、戶籍謄本可稽（本院卷二184至185頁、卷四32至45 頁）；另上訴人黃綾於亦於本院訴訟繫屬中死亡，其繼承人 為許雅雯、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪、劉金川、劉淑惠（， 亦有繼承系統表、戶籍謄本可憑（本院卷三40至50頁），均 經被上訴人聲明承受訴訟（本院卷四18至20、72、73頁）， 核與上開規定相符，均應准許。
四、上訴人劉金川、劉淑惠、黃金水、黃中島、黃堂軒、黃堂修 、黃玉燕經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）原屬系爭公業所有之系爭土地，於101年3月28日管理者變 更登記為被上訴人，再於101年6月17日經全體派下員即被 上訴人與○○○等12人決議解散系爭公業，並依該決議於 101年7月4日辦理共有型態變更登記，變更為全體派下員 即被上訴人與○○○等12人分別共有，被上訴人就系爭土 地應有部分為四分之一，被上訴人又於101年7月7日向○ ○○等12人買受其餘應有部分四分之三，並於101年8月6 日登記為被上訴人單獨所有。上訴人等均無正當權源，在 系爭土地上搭建如原判決附圖一之建物，上訴人黃清村並 占用原判決附圖二編號20之土地，為此依民法第767條第1 項規定，請求上訴人拆屋還地。並聲明：㈠上訴人黃春生 應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一所示編號A3部分 面積89平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地 返還被上訴人。㈡上訴人黃中島應將坐落0000地號土地上 如原判決附圖一編號A4部分面積78平方公尺之磚造平房及 編號A9部分面積30平方公尺之之鐵皮水泥板屋拆除，並將 上開編號所示土地返還被上訴人。㈢上訴人黃金水應將坐 落0000地號土地上如原判決附圖二編號A6部分面積74平方 公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴 人。㈣上訴人黃文村應將坐落0000地號土地上如原判決附 圖一編號B1部分面積61平方公尺之二層加強磚造建物及坐 落0000地號土地上如原判決附圖一編號A10部分面積123平 方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上 訴人。㈤上訴人黃文章應將坐落0000地號土地上如原判決 附圖一編號B2部分面積15平方公尺之二層磚造平房及坐 0000地號土地上如原判決附圖一編號A11部分面積49平方 公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴 人。㈥被承受人黃笨應將坐落0000地號土地上如原判決附 圖一編號B3部分面積94平方公尺之一層加強磚造建物及編 號B4部分面積17平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號 所示土地返還被上訴人。㈦上訴人黃清村應將0000地號土 地上如原判決附圖二編號B2部分面積171平方公尺之空地 騰空，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈧上訴人楊 菊花應將0000地號土地上如原判決附圖一編號B9部分面積 77平方公尺之二層鐵皮加強磚造建物及編號B13部分面積3 平方公尺之一層鐵皮屋拆除，將0000○0地號土地上如原
判決附圖一編號C1部分面積6平方公尺之二層鐵皮加強磚 造建物、編號C2部分面積34平方公尺之一層鐵皮屋拆除， 將0000○0地號土地上如原判決附圖一編號C3部分面積74 平方公尺之土地騰空，並將上開編號所示土地返還被上訴 人。㈨被承受人黃綾應將坐落0000地號土地上如原判決附 圖一編號B7部分面積95平方公尺之三層鐵皮加強磚造建物 及編號B8部分面積95平方公尺之磚造平房拆除，將編號B6 部分面積58平方公尺之土地騰空，並將上開編號所示土地 返還被上訴人。㈩上訴人黃鴻明應將坐落0000地號土地上 如原判決附圖一編號B14部分面積21平方公尺之二層鐵皮 屋、編號B15部分面30平方公尺之鐵皮棚架、編號B16部分 面積47平方公尺之磚造平房及編號B17部分面積29平方公 尺之四層鐵皮加強磚造建物拆除，將坐落同段0000○0地 號土地上如原判決附圖一編號C4部分面積42平方公尺之二 層鐵皮屋、編號C5部分面積3平方公尺之鐵皮棚架及編號 C6部分面積34平方公尺之四層鐵皮加強磚造建物拆除，並 將上開編號所示土地返還被上訴人。並陳明願供擔保聲請 宣告准予假執行（原審判決被上訴人勝訴，並分別定相當 之擔保金額宣告准許及免為假執行。上訴人聲明不服，提 起上訴；原審被告黃錫禎、黃三居、陳杜金蝶、陳賜行、 陳賜縣、陳雅品、陳仁財、黃進興均未上訴，該部分均已 告確定，以下不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。（二）於本院補稱：上訴人黃清村、楊菊花、黃鴻明、黃文村、 黃文章，及被承受人黃笨、黃綾等先祖原非世居於系爭土 地上，而係居於同段0000、0000、0000地號土地，且系爭 土地從無分管之約定。上訴人等雖居住於系爭土地上，但 對系爭土地並無任何正當占有權源。上訴人楊菊花對於如 原判決附圖一編號B9二層鐵皮加強磚造建物、編號B13之 一層鐵皮屋、編號C1二層鐵皮加強磚造建物、編號C2之一 層鐵皮屋等建物為其所有，向無爭執，嗣於本院108年8月 9日履勘現場，卻主張該等建物為其子即追加被告黃勢凱 所有，為此追加黃勢凱為被告。又上訴人等主張101年6月 17日解散系爭公業之決議違法，系爭公業仍實質存續，倘 認解散系爭公業之決議無效，則系爭土地仍為系爭公業之 祀產，被上訴人亦得以派下員即系爭土地公同共有人之身 分請求排除侵害，為此追加備位之訴，並聲明：㈠上訴人 黃春生應將如附圖編號A3之磚造平房拆除，並將上開編號 所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈡上訴人黃中島 應將如附圖編號A4之磚造平房及編號A9之鐵皮水泥板屋拆 除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人
。㈢上訴人黃金水應將如附圖編號A6之磚造平房拆除，並 將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈣上 訴人黃文村應將如附圖編號A10之磚造平房及編號B1之二 層加強磚造建物拆除，並將上開編號所示土地返還予追加 原告及其他共有人。㈤上訴人黃文章應將如附圖編號All 及編號B2之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還予 追加原告及其他共有人。㈥上訴人黃玉燕、黃堂軒、黃堂 修應將如附圖編號B3之一層加強磚造建物及編號B4之磚造 平房拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他 共有人。㈦上訴人黃清村應將如附圖編號B20之土地騰空 並返還予追加原告及其他共有人。㈧上訴人揚菊花、追加 被告黃勢凱應將如附圖編號B9之二層鐵皮加強磚造建物、 編號B13之一層鐵皮屋、編號C1之二層鐵皮加強磚造建物 、編號C2之一層鐵皮屋拆除，將編號C3之土地騰空，並將 上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈨上訴 人許雅雯、劉金川、劉淑惠、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪應 將如附圖編號B7之三層鐵皮加強磚造建物及編號B8之磚造 平房拆除，將編號B6之土地騰空，並將上開編號所示土地 返還予追加原告及其他共有人。㈩上訴人黃鴻明應將如附 圖編號B14之二層鐵皮屋、編號B15之鐵皮棚架、編號B16 之磚造平房、編號B17之四層鐵皮加強磚造建物、編號C4 之二層鐵皮屋、編號C5之鐵皮棚架、編號C6之四層鐵皮加 強磚造建物，及編號C7鐵皮棚架拆除，並將上開編號所示 土地返還予追加原告及其他共有人。並陳明願供擔保請准 宣告假執行。
二、上訴人之抗辯：
（一）上訴人黃金水部分：黃金水未於最後言詞辯論期日到場， 惟據其前提出書狀及準備期日到場辯稱：伊祖先早已世居 於系爭土地，祖先為大家共同祭祀，系爭土地稅金皆為所 有使用人共同支出，由被上訴人代表繳納稅金，伊有合法 使用土地權源。被上訴人捏造不實之派下現員名冊、全員 系統表，剔除伊之派下權，將系爭土地登記為自己所有， 伊為祭祀公業之派下員，已另行提起訴訟確認派下權（彰 化地方法院101年度訴字第948號）。伊既為系爭公業之派 下員，即系爭土地之公同共有人之一，在系爭土地上建築 房屋，依民法第425條之1規定，得對被上訴人主張在房屋 得使用期限內，有租賃關係等語。並聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）黃中島部分：黃中島未於最後言詞辯論期日到場，惟據其 前提出書狀及準備期日到場辯稱：系爭土地為伊與被上訴
人共同祖先之祀產，因地政機關誤將原所有權人亡○○○ 轉載為祭祀公業○○○，被上訴人以非法程序申報祭祀公 業，公告在公廳張貼不久，即遭撕去，致伊等派下員均不 知其事而未異議，伊已另行提起訴訟確認派下權。系爭土 地上之建物，為伊與被上訴人共同祖先所建造，伊之祖先 與被上訴人之母黃吳快之牌位亦均供奉在大廳，祖先在系 爭土地上建造房屋，無須他人同意等語。並聲明：被上訴 人之訴駁回。
（三）黃春生、黃文章、黃清村、楊菊花、黃勢凱、黃鴻明、黃 文村、許雅雯、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪則以：兩造及○ ○○等12人均為系爭公業之派下員，且上訴人業經另案即 本院103年度上字第225號判決確認為系爭公業之派下員， 上訴人等早年即世居於系爭土地及附近，未曾受驅趕，並 設有公廳祭拜兩造之共同先祖○○○。原屬系爭公業所有 之系爭土地，被上訴人基於不法所有意圖，於101年6月17 日以非經全體派下員具名之不實同意書違法解散系爭公業 ，使系爭土地變為被上訴人及○○○等12人分別共有，被 上訴人再於101年8月6日向○○○等12人買受渠等應有部 分，取得系爭土地全部所有權，其違法取得系爭土地應屬 無效，且上開解散系爭公會之決議無效，業經本院另案判 決確定，被上訴人自不得請求上訴人拆屋還地。又上訴人 既為系爭土地之公同共有人之一，在系爭土地上建築房屋 ，依民法第425條之1第1項規定，就系爭土地至少享有法 定租賃權存在，非屬無權占有。依據彰化縣溪湖地政事務 所108年8月2日土地複丈成果圖（即附圖），上訴人等所 有之地上物數量及面積幾乎涵蓋系爭土地，苟非得當時全 體公同共有人同意，殆無可能，足見系爭土地由五房後代 子孫分管協議使用，上訴人等自得本於分管協議及派下員 身分之正當權源使用系爭土地。並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受 不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
（四）黃堂軒等、黃堂修、黃玉燕、劉金川、劉淑惠未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人黃金水、黃中島與被上訴人均為系爭公業派下員， 業經本院103年度上字第65號及最高法院106年度台上字第 77號判決確定。另○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○等12人亦為系爭公業派下員，系爭公業設立人 ○○○、○○○之後代男系子孫黃文章、黃鴻明、黃堂軒
、黃堂修、黃清村、黃三居、黃文村、黃春生、黃勢凱等 人亦均為系爭公業之派下員，業經另案即彰化地方法院 102年度訴字第715號，及本院103年度上字第225號判決確 定。
（二）被上訴人及○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公 業之決議（見本院卷三61至100頁之會議紀錄、規約同意 書、彰化縣政府溪湖鄉公所函暨檢附派下員名冊、沿革、 系統表、不動產清冊等），業經本院103年度上字第65號 及最高法院106年度台上字第77號判決無效確定。（三）系爭土地原為系爭公業所有之祀產，於101年3月28日管理 者變更登記，再於101年7月4日由被上訴人及○○○等12 人持101年6月17日所為解散系爭公業之決議，辦理系爭土 地共有型態變更登記，登記為被上訴人與○○○等12人分 別共有（其中被上訴人應有部分4分之1），被上訴人又於 101年7月7日向○○○等12人買受系爭土地應有部分4分之 3，於101年8月6日登記為被上訴人單獨所有（原審卷1第 13至14頁，卷2第111至122、255至266頁）。（四）上訴人及上訴人之被繼承人（黃綾、黃笨）在系爭土地上 搭建如原判決附圖一、二（嗣經本院履勘現場後，另修正 繪製如本判決附圖）所示未辦理所有權第一次登記之地上 物，現分別由上訴人及追加被告黃勢凱占有使用如附圖所 示部分。
（五）系爭公業迄未辦理法人登記。
（六）本院108年度重上更二字第13號上訴人黃中島、黃金水與 被上訴人、追加被告祭祀公業○○○、追加被告○○○等 12人間請求確認派下權存在等事件，於108年11月6日判決 ：被上訴人應將系爭土地應有部分各4分之3，於101年8月 6日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記 為追加被告○○○等12人分別共有。被上訴人及追加被告 ○○○等12人應將系爭土地於101年7月4日以共有型態變 更為原因所為之所有權變更登記塗銷，回復登記為追加被 告祭祀公業○○○所有。被上訴人等已對上開判決提起上 訴。
四、本院之判斷：
（一）先位之訴部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。原 為系爭公業祀產之系爭土地，於101年7月4日由被上訴人 及○○○等12人依據渠等所為解散系爭公業之決議，辦理
共有型態變更登記，登記為被上訴人與○○○等12人分別 共有，被上訴人再於101年7月7日向○○○等12人買受系 爭土地所有權應有部分4分之3，並於101年8月6日移轉登 記取得系爭土地全部所有權，為兩造所不爭執，然被上訴 人及○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決 議，業經本院另案判決無效確定，有如前述，上訴人等並 抗辯被上訴人取得系爭土地所有權為無效，則被上訴人已 否取得系爭土地之所有權，得否對上訴人行使系爭土地之 物上請求權，自應先予釐清。經查：
⒈按未為法人登記之祭祀公業，其財產為其派下成員所公同 共有（最高法院105年度台上字第775號、106年度台上字 第1428號判決參照）。系爭公業迄未辦理祭祀公業法人登 記，系爭土地於辦理前揭登記前原為系爭公業所有等事實 ，為兩造所不爭執，則系爭土地於辦理前揭登記前，應為 系爭公業全體派下員公同共有，要無疑義。又公同共有物 之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同 共有人全體之同意；無權利人就權利標的物所為之處分， 經有權利人之承認始生效力，民法第828條第3項、第118 條第1項分別定有明文。無權處分並非當然且確定不生效 力，乃效力未定，如權利人拒絕承認，即確定不生效力， 除無權處分之相對人有應受善意受讓或信賴登記之保護情 形者外，權利人對於無權處分人及惡意之相對人均得依民 法第118條第1項、第113條之規定主張其等所為之處分行 為對權利人不生效力而應負回復原狀之責。被上訴人及○ ○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決議，既 經本院103年度上字第65號及最高法院106年度台上字第77 號判決無效確定，自足認定被上訴人及○○○等12人嗣於 101年7月4日依據該無效之解散系爭公業決議，辦理系爭 土地共有型態變更登記，及被上訴人於101年8月6日以買 賣為原因之所有權移轉登記，均未經系爭公業全體派下員 之同意，依據民法第828條第3項定，均屬無權處分之行為 ，在未經有權利人即系爭公業全體派下員之承認前不生效 力。而本件上訴人黃金水、黃中島、黃文章、黃鴻明、黃 堂軒、黃堂修、黃清村、黃文村、黃春生、黃勢凱及原審 被告黃三居均為系爭公業之派下員，業經彰化地方法院10 2年度訴字第715號，及本院103年度上字第225號、103年 度上字第65號、最高法院106年度台上字第77號另案判決 確定，其他上訴人雖未經判決認定，被上訴人亦不爭執渠 等為系爭公業之派下員（本院卷六183頁背面），茲上訴 人等既否認被上訴人為系爭土地之所有權人，自係表明拒
絕承認該等無權處分行為，則被上訴人及○○○等12人所 為上開共有型態變更登記及所有權移轉登記，對系爭公業 均確定不生效力，應堪認定。
⒉上訴人黃金水、黃中島與被上訴人及○○○等12人均同為 設立人○○○之後代男系子孫，且所祭祀之祖先牌位均同 位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷00之公廳，先後經 原審法院101年度訴字第948號，及本院103年度上第65號 承審法官勘驗明確，有各該勘驗筆錄（詳彰化地院101年 度訴字第948號、本院103年度上第65號影印卷）可稽，上 訴人黃中島尚且居住於公廳右側廂房，與公廳同一門牌號 碼，且祭祀同一祖先牌位；被上訴人及○○○等12人對於 上訴人與渠等係屬同房子孫，應知悉甚稔。再依溪湖公所 101年11月9日函復有關系爭祭祀公業之沿革、派下員名冊 、系統表、不動產清冊暨推舉書（詳參彰化地院101年度 訴字第948號影印卷）及溪湖地政103年8月27日溪地一字 第0000000000號函附系爭變更登記及系爭買賣移轉登記之 相關資料（詳本院103年度上第65號影印卷）可知：被上 訴人係先由○○○等12人出具推舉書，推舉其為系爭公業 之申報人並有處理一切之申報權限與行為，經溪湖公所於 101年3月6日核發系爭公業派下全員證明書。○○○等12 人又於101年3月10日出具系爭公業管理人書面同意書，推 舉被上訴人為系爭公業之管理人，經溪湖公所於同年月19 日同意備查。被上訴人即於同年6月17日召開派下員臨時 大會，訂定系爭公業規約，經溪湖公所於同年6月29日同 意備查（見彰化地院101年度訴字第948號影印卷一90頁） 。惟被上訴人及○○○等12人早於101年6月17日即以同意 書方式，同意解散系爭公業（詳本院本院103年度訴第65 號影印卷一210頁），○○○等12人除○○○外，其餘11 人更於101年6月16日召開臨時大會前即已與被上訴人簽訂 不動產買賣契約書，由○○○等12人依公告現值將渠等各 自所有系爭土地應有部分出賣予被上訴人，亦有不動產買 賣契約書12份可證（見彰化地院101年度訴字第948號影印 卷二17至52頁），嗣隨即於同年7月2日向溪湖地政申請辦 理變更登記，再於同年8月6日為所有權移轉登記。是依上 開過程及時間之緊接，暨○○○等12人（除○○○外）於 系爭決議前，即已簽約同意依公告現值將渠等各自之應有 部分出賣予被上訴人等情觀之，上訴人等主張被上訴人及 ○○○等12人為使被上訴人取得系爭土地之所有權，明知 並有意將上訴人等其餘派下員排除在外，主導系爭公業派 下員申報、解散系爭公業、變更系爭土地登記型態，再進
而以買賣方式由被上訴人單獨取得系爭土地之全部權利之 事實，堪信實在。
⒊再按不動產之登記原因無效或得撤銷時，在第三人取得該 不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張權利 ，請求登記名義人塗銷其登記（司法院院字第1919號解釋 ，最高法院33年上字第4983、5909號、39年台上字第1109 號、40年台上字第1892號、106年度台上字第1427號裁判 意旨參照）。又土地法第43條規定依該法所為之登記有絕 對效力，係指土地之登記名義人非真正權利人時，為保護 交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴 現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效 或撤銷而被追奪，然在第三人取得該不動產權利前，真正 權利人對於登記名義人仍得主張權利，即物權之登記名義 人非真正權利人時，該登記名義人不得依土地法第43條之 規定，對真正權利人主張受登記公信力之保護。被上訴人 及○○○等12人就系爭土地所為共有型態變更登記及所有 權移轉登記，均為無權處分，對系爭公業均不生效力，且 依前述被上訴人一手主導系爭公業派下員申報、解散系爭 公業、變更系爭土地登記型態，再進而以買賣方式單獨取 得系爭土地之全部權利之過程觀之，被上訴人顯非善意第 三人，則系爭土地應仍屬系爭公業所有，即為上訴人與其 他系爭公業派下員公同共有。被上訴人雖為系爭土地所有 權之登記名義人，因不得對上訴人主張其為系爭土地之真 正所有權人，自不得依民法第767條第1項規定對上訴人等 行使物上請求權。故被上訴人依據上開規定，請求上訴人 等將如附圖所示系爭土地上之建物拆除，並將占用之土地 返還被上訴人，即屬無據，不能准許。更何況系爭土地業 經本院108年度重上更二字第13號判決，亦認定應回復登 記為祭祀公業○○○所有（見不爭執事實六），益徵被上 訴人非土地所有權人，自無物上請求權可言。
（二）備位之訴部分：
按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第828條第3項 所明定。惟各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，民法第821條定有明文，該規定依同法第 828條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人之一人 或數人得就公同共有物本於所有權之請求，並得為公同共 有人全體之利益，為回復公同共有物之請求單獨或共同起 訴，並非須以全體公同共有人共同起訴，當事人始適格。
承前所述，被上訴人雖為系爭土地所有權人之登記名義人 ，然系爭土地應仍屬系爭公業所有，即為系爭公業派下員 公同共有。被上訴人主張其為系爭土地公同共有人之一， 追加依民法第828條第2項、第821條之規定，就系爭公同 共有土地為本於所有權之請求，固非無據。然台灣地區祭 祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因 年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證 困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任 。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法 則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證 明（參照最高法院100年度台上字第2268號判決意旨）。 又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉 ，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（參照 最高法院83年度台上字第1377號判決意旨）。查系爭公業 係享祀人○○○（14世）所生五子即長男○○○、次男○ ○○、三男○○○、四男○○○、五男○○○（均第15世 ）共同設立，兩造就此並無爭執（本院卷五80頁背面）， 而○○○卒於清同治酉寅年間（參本院卷一194頁牌位照 片），系爭公業自應設立於○○○死亡後，據此推算系爭 公業設立時間約在民國前30年。而依本院赴系爭土地現場 勘驗結果：附圖編號A3部分為舊式瓦頂平房，據上訴人黃 春生稱該建物是在八七水災後由伊父親○○○興建，自伊 阿祖時起即居住於該處土地，伊為○○○之五子○○○後 代；附圖編號A4、A5、A6、A7部分為舊式三合院瓦頂磚造 平房，編號A5為竹造牆壁建物供作公廳使用，上訴人黃金 水稱A4部分係伊於60年代間向○○○購得，經伊與黃中島 改建，A6部分為伊所有，A6-1部分為被上訴人所有，約在 100年左右與被上訴人一起改建，渠等為○○○之三子○ ○○後代子孫，自○○○起即居住該處，另附圖編號A9部 分為鐵皮頂水泥板造平房，據黃金水稱該屋係黃中島自行 興建；附圖編號B1部分為二層加強磚造房屋，據上訴人黃 文村稱該屋係伊父親黃○於90年代間興建，由伊繼承取得 ，伊為○○○之長子○○○後代子孫；附圖編號B2、A11 部分為磚造平房，據黃文村稱上開建物是在八七水災後， 由伊叔叔黃勳、黃文章共同出資興建，嗣分由黃文章取得 ；附圖編號B3部分為一層加強磚造建物，據在場之○○○ 稱該建物係伊父親黃笨興建，嗣由黃笨二個兒子（按即○
○○、○○）之子女（即上訴人黃堂軒、黃堂修、黃玉燕 ）繼承；附圖B7部分為二層磚造建物並加蓋三層鐵皮屋， 緊鄰上開建物東側之B8部分為舊式築造建物翻修之磚造平 房，據上訴人許雅雯訴訟代理人稱該建物係其姑姑黃綾興 建；附圖編號B20部分為上訴人黃清村房屋後方之空地； 編號B9與C1部分為一層加強磚造加蓋二層鐵皮屋建物，B1 3與C2部分為鐵皮棚架，編號C3部分則為上開建物前之空 地，據上訴人楊菊花稱該等建物係伊配偶○○○興建，嗣 由伊子黃勢凱繼承；附圖編號B17與C6部分為三層加強磚 造增建四層鐵皮屋建物，B14與C4部分為二層鐵皮建物， B15與C5為鐵皮棚架，B16為舊式磚造平房，據上訴人黃鴻 明稱上開B16為舊式磚造平房於伊祖父○○○時即存在， 其餘建物為伊父親○○○興建，渠等為○○○長子○○○ 之子孫等情，有勘驗筆錄及現場照片可稽（本院卷五149 至173頁）。又依據本院囑託地政人員繪製之附圖所示， 上開建物位置佔滿系爭0000、0000-0地號土地，於0000地 號土地上雖較為稀疏，然分佈尚屬平均。而建物使用人除 ○○○之次子○○○、四子○○○外，其餘分屬長子○○ ○、三子○○○、五子○○○之後代子孫，且其中附圖編 號A3、A5、A6、A7、B8、B16等建物之建築年代，依外觀