臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度選上訴字第2004號
上 訴 人
即 被 告 蔡淑芬
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣
南投地方法院108年度選訴字第12號中華民國108年6月5日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度選偵字第48號、
107年度選偵字第49號、107年度選偵字第50號、107年度選偵字
第59號、107年度選偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡淑芬係民國107年南投縣埔里鎮鎮民代表會第21屆代表選 舉第1選舉區之候選人，蔡淑鈴（業經原審判刑確定）為蔡 淑芬之胞妹，渠等為使蔡淑芬於上開選舉中順利當選，竟共 同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之 單一犯意聯絡，於民國107年11月6日18時53分許，由蔡淑鈴 以其持用之行動電話門號0000000000號去電施○○，接通後 由蔡淑芬約同施○○前往施○○曾居住之南投縣埔里鎮水泉 里「亞歷山大社區」拜票，經雙方約定在「亞歷山大社區」 門口見面後，由蔡淑芬駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 搭載蔡淑鈴一同前往「亞歷山大社區」。嗣蔡淑芬、蔡淑鈴 抵達「亞歷山大社區」後，由蔡淑鈴於同日19時14分許以上 開行動電話門號去電施○○，再由蔡淑芬告知施○○渠等已 到達後，蔡淑鈴遂攜帶蔡淑芬所提供之現金下車，由不知情 之施○○陪同介紹「亞歷山大社區」之住戶，蔡淑鈴再陸續 單獨入屋，詢問戶內有投票權人數後，分別於附表所示地點 ，以1票新臺幣（下同）500元之代價，交付附表「交付金額 」欄所示之現金賄賂與附表「受賄選民」欄所示之有投票權 人林○○、謝○○○、顏○○（均另經檢察官為緩起訴處分 確定）、王○○（撤回上訴後經原審判刑確定），而與渠等 約定於投票日，由林○○、謝○○○、王○○、顏○○及渠 等如附表「有投票權之人」欄所示其餘有投票權之家屬，均 為圈選蔡淑芬之一定投票權之行使。林○○、謝○○○、王 ○○、顏○○知悉蔡淑鈴所交付之現金，係用以約定其與家 人投票權為一定行使之對價，仍基於有投票權之人，而許以 投票權為一定行使之犯意，當場允諾並收受及代收上開現金 。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送暨南投縣政府警察局埔 里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、上訴人即被告蔡淑芬（下稱被告）及其選任 辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據 能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱 有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定， 該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均未爭執， 故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於偵查 中、原審及本院審理時均坦承不諱（見選偵48卷第271至273 頁、原審卷第117頁、第193頁、本院卷第159頁），核與共 犯蔡淑鈴於偵查及原審時之供述大致相符（見選偵卷48第26 3至265頁、原審卷第31至35頁、第115至121頁、第167至197 頁），並經證人施○○、林○○、謝○○○、顏○○於警詢 及偵查時證述明確（證人施○○部分，見警卷第21至26頁、 第30至31頁、選偵48卷第62至66頁；證人林○○部分，見警 卷第33至36頁、選偵48卷第12至15頁；證人謝○○○部分， 見警卷第49至43頁、選偵48卷第26至29頁；證人顏○○部分
，見選偵48卷第290至292頁），且有行動電話門號00000000 00號、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、資料查詢、行 動上網資料查詢結果（見法務部調查局南投縣調查站投廉平 字第10764531220號卷《下稱調查局卷》第19至20頁、第27 至28頁、第31至37頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車之 公路監理電子閘門查詢資料（見調查局卷第48頁）、南投縣 選舉委員會108年3月20日投選一字第1080000370號函暨所附 南投縣107年地方公職人員選舉埔里鎮水頭里（14鄰）97投 開票所選舉人名冊、南投縣選舉委員會108年3月22日投選一 字第1080000368號函暨所附107年地方公職人員選舉埔里鎮 鎮民代表會第21屆代表選舉第1選舉區候選人名冊各1份（見 原審卷第142-1頁、第143至145頁）等在卷可稽，復有業已 交付證人林○○、謝○○○、顏○○收受之現金6,500元扣 案可佐，足徵被告上開任意性自白與事實相符而堪採信；本 案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪及刑之減輕事由：
（一）按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員 選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條 第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原 則，應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第1項之規定 論處。次按行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之 相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。是 行賄者若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行 求賄賂或不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投 票權之人，始構成投票行求賄賂或不正利益罪。如該第三 人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行 賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立 預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101年度台上 字第277號判決意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法之 投票行賄罪係侵害國家法益之犯罪，其與侵害個人法益之 犯罪不同，不容相為混淆，故在同屆同次選舉，以單一犯 意，而一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不 行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅 成立一投票行賄罪；以一行為同時對多數有投票權人行賄 ，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部 分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高 法院105年度台上字第2254號、98年度台上字第928號、第 5887號判決意旨參照）。查證人林○○、謝○○○、王○ ○、顏○○均未將所收賄款轉交與其他有投票權之家屬， 行賄者即被告及妹蔡淑鈴之意思表示既未到達有投票權之
相對人，被告及蔡淑鈴就此部分均僅止於預備行求之階段 ，揆諸前揭說明，被告及蔡淑鈴以一行為同時對有投票權 之林○○、謝○○○、王○○、顏○○交付賄賂及預備對 有投票權之人林○○、謝○○○、王○○、顏○○等4人 有投票權之家屬行求賄賂，自應論以一投票交付賄賂罪。 是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之 交付賄賂罪。其對有投票權人交付賄賂前之行求、期約之 前階段行為為交付賄賂之後行為所吸收，不另論罪。（二）被告與蔡淑鈴就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
（三）按犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，在偵查中自 白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5項定有明文 。次按公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定非僅為 鼓勵被告自新，更在促使投票行賄者於犯罪經起訴前，刑 事訴訟程序初啟之偵查階段，即自白犯罪，俾職司偵查之 公務員因而掌握調查犯罪之先機。所謂自白，係指犯罪嫌 疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何 ，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無 翻異，均非所問。故投票行賄者，祇要在偵查中自白，即 應認有上開減輕其刑寬典之適用（最高法院106年度台上 字第1599號判決意旨參照）。查被告於107年12月14日偵 查中已自白前開投票行賄犯行不諱，爰依公職人員選舉罷 免法第99條第5項前段規定減輕其刑。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、刑 法第11條、第28條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被 告於原審審理時自陳與配偶及兒子同住、前曾擔任多屆地 方民意代表、目前擔任家管、經濟狀況小康之生活狀況、 國小畢業之智識程度，且於原審審理時坦承犯行之犯罪後 態度，並參以被告及共犯蔡淑鈴就本案投票行賄犯行之分 工情節等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，並敘明被告 所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，依該法第113 條第3項之規定，犯本法第5章之罪或刑法分則第6章之妨 害投票罪，宣告有期徒刑以上者，並宣告褫奪公權，復依 刑法第37條第2項、第3項規定，就被告另宣告褫奪公權6 年；又說明共犯蔡淑鈴分別交付4,000元、2,000元、500 元之賄款與林○○、謝○○○、顏○○，此部分款項均已 由林○○、謝○○○、顏○○於偵查中繳回而扣案，而上 開收賄者3人所涉有投票權人收受賄賂罪，業經檢察官以
107年度選偵字第58號、第109號為緩起訴處分，檢察官依 職權送再議後，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以108年 度上職議字第841號處分書駁回再議而確定在案，認此部 分賄賂雖經扣案，仍應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收， 尚無從對被告宣告沒收。另敘明被告之選任辯護人雖為被 告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然按刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。惟被告所犯投票行賄犯行，業經依公職人員選 舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑，並無科以適用 上開規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重可言，認被告本 案所犯投票行賄犯行，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑 。復敘明被告前因藏匿人犯案件，經臺灣臺中地方法院以 82年度易字第528號判決判處有期徒刑4月確定，於82年3 月12日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告等情，固有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，惟按宣告緩刑，除應具備刑法第74條 第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當 的情形，始得為之，查被告前已有擔任地方民意代表之經 驗，更曾任埔里鎮民代表會主席，竟仍對政府端正賄選歪 風之宣導、查緝賄選之宣示置若罔聞、視若無睹，為求自 己順利當選，而提供資金由其定居於香港之胞妹即蔡淑鈴 出面買票，不惟破壞選舉制度之公平、公正，同時亦腐蝕 民主政治之根基，經斟酌再三，仍認若就參與賄選之候選 人本身亦為緩刑之宣告，實不足使行賄者知所警惕，為昭 顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，認被告尚無以 暫不執行為適當之情形，爰不予對被告宣告緩刑。顯已詳 細說明其所憑之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨指稱：被告已於偵審中均坦認犯行認罪，核 無妨害審理之情事，且犯後態度良好等情，符合刑法第59 條減輕其刑之規定；然原審判決被告2年有期徒刑，未給 予被告緩刑之量刑，而從被告之犯後態度及犯罪情節，原 審判決恐有認定疑義，請重予審酌，並考量被告配合調查
且犯後態度良好，患有多重慢性疾病，已為人祖母，從事 農業以自給自足，無可能再從事參選之政治工作，請求從 輕量刑，給予被告緩刑之自新機會，被告願意繳納公益金 云云。
（三）按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台 上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上 字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量 減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之 事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照） ；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條 各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權 限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，且原判決就被告犯罪後之態度、與共犯為本件 犯行之分工情節及被告之教育智識程度、家庭經濟生活狀 況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告犯行已依公職人 員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑，並無科以 減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重可言，認尚無從依刑法第 59條規定酌減其刑，已如前述，且本院亦認為依被告犯罪 行為之原因、動機及犯罪之情節，客觀上並不足引起一般 同情，難認所為顯可憫恕，自無刑法第59條規定之適用。 足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量 之權限，就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無 違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違 法。
（四）又按量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權 裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又 未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法（最 高法院107年度台上字第3720號判決意旨參照）；且緩刑
之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法 院105年度台上字第252號判決意旨參照）。查原審判決已 說明不對被告宣告緩刑之理由（詳如上述理由貳㈠所載 ），又賄選實為敗壞選風之主要根源，世界各民主法治國 家莫不懸為厲禁，全力遏止。被告置若罔聞，以身試法， 其行為足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重扭曲， 使選舉結果產生錯誤，對社會所生之影響匪淺，且被告本 身為候選人，竟偕同胞妹蔡淑鈴出面買票，惡性確屬較重 ，難期經本案偵、審程序及刑之宣告即可使被告知所警惕 ，而無再犯之虞，因認被告並無暫不執行刑罰為適當之情 事，依前揭判決意旨，本院亦不予宣告緩刑。被告上訴意 旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑、未對被告為緩刑 之諭知等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之 行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定 刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違 法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄本案論罪法條全文：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
中華民國刑法第143條
有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 30 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│受賄選民│行賄地點 │有投票權之│交付金額 │
│ │ │ │人 │ │
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│ 1 │林○○ │南投縣埔里鎮│6人（即林 │4,000元（ │
│ │ │○○路00號住│○○及其配│林○○誤以│
│ │ │處內 │偶黃國揮、│為該次選舉│
│ │ │ │公公黃政文│已將投票權│
│ │ │ │、婆婆江春│人年齡下修│
│ │ │ │梅、黃國揮│至18歲而將│
│ │ │ │之哥哥黃國│其長女、長│
│ │ │ │書及大嫂陳│子計入，因│
│ │ │ │佳君） │而向蔡淑鈴│
│ │ │ │ │稱其戶內有│
│ │ │ │ │投票權人數│
│ │ │ │ │為8人） │
├──┼────┼──────┼─────┼─────┤
│ 2 │謝○○○│南投縣埔里鎮│4 人（即謝│2,000元 │
│ │ │○○路00號住│○○○及其│ │
│ │ │處內 │子謝明宏、│ │
│ │ │ │媳李千慧、│ │
│ │ │ │養女許蕓纖│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────┤
│ 3 │王○○ │南投縣埔里鎮│3 人（即王│1,500元（ │
│ │ │○○路00號住│○○及其配│蔡淑鈴先交│
│ │ │處內 │偶李中興、│付現金1,00│
│ │ │ │婆婆范和招│0元與王奇 │
│ │ │ │） │英，嗣蔡淑│
│ │ │ │ │鈴欲離去時│
│ │ │ │ │，王○○追│
│ │ │ │ │出家門告知│
│ │ │ │ │蔡淑鈴伊婆│
│ │ │ │ │婆亦為上開│
│ │ │ │ │選舉區之選│
│ │ │ │ │舉權人，蔡│
│ │ │ │ │淑鈴遂再交│
│ │ │ │ │付現金500 │
│ │ │ │ │元與王○○│
│ │ │ │ │） │
├──┼────┼──────┼─────┼─────┤
│ 4 │顏○○ │南投縣埔里鎮│1人（即顏 │500元 │
│ │ │○○路00號住│○○） │ │
│ │ │處內 │ │ │
└──┴────┴──────┴─────┴─────┘