臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2495號
上 訴 人
即 被 告 林永平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院108年度訴字第851號中華民國108年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4231號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林永平明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第 二級毒品純質淨重達二十公克以上之犯意，於民國(下同) 107年11月6日前之不久時日，向真實姓名年籍不詳之男子， 購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命9 包而持有之。其 並將該9 包甲基安非他命藏放在其位於彰化縣○○市○○○ 路000號3 樓前面之租屋處房間天花板夾層中。嗣於107年11 月6日6時50分許，為警持彰化地方法院核發之搜索票前往林 永平上開租屋處執行搜索，發現天花板夾層中藏有林永平所 有之前述9包甲基安非他命(含包裝袋9個，驗前總淨重55.73 50公克，驗後總淨重54.9377公克，純質淨重55.1777公克) 、吸食器1組及夾鏈袋1批等物後，予以扣案，始悉上情。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬
制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告固不否認扣案之毒品係其所有，然辯稱：扣案毒品與我 另案販賣之毒品係以十萬元同時購買，我將部分毒品放在上 開被查獲處云云，惟查被告於警訊及偵查中均否認持有扣案 毒品，於原審準備程序方坦承扣案毒品係其所有，供稱什麼 時候取得不太清楚，也差不多是107年11月6日那時候，大概 是107年10月、11 月間等語(見偵查卷第38頁、135頁、原審 卷第81頁 )，於原審審理時仍坦承上開犯罪事實，並稱扣案 吸食器是我的，我自己要吸食甲基安非他命用的，9 包甲基 安非他命也是我自己要用的，夾鏈袋是我的分裝用的等語( 見原審卷第91、92頁 )，於本院準備程序時供稱：扣案毒品 與被查獲販賣的毒品是同時在107年9月、10月買的，一兩大 約二萬五千元，買四兩，都沒有稀釋，買完放在那裡忘記等 語(見本院準備程序筆錄)，於本院審理時陳稱：當時買十萬 元三兩，分三包給我等語(見本院審理筆錄)，被告就本件查 扣之甲基安非他命究係何時購買先後所述不一，就扣案甲基 安非他命與107年10月4日、19日販賣之甲基安非他命毒品係 同時購買乙節始終未能提出證據證明，且當時究竟購買多少 數量，所述亦不一，於108年3月12日即因持有之行動電話被
實施通訊監察而被查獲涉嫌販賣毒品，如係同時購買，何以 在本案108年4月26日偵訊時仍供稱扣案之毒品係鄧武雄的等 語，被告所辯是否屬實即非無疑。次查被告於臺中地方法院 108年度訴字第1066號案中(本院108年度上訴字第2364號案) ，於107年10月4日、19日分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予呂其樺、徐榮堂，於本案毒品被查扣後於108年1月11日、 18日、25日、2月11日又分別販賣第二級毒品甲基安非他予 柯育涵等人(見卷附108年度訴字第1066號判決書)，可見被 告有取得甲基安非他命等毒品之來源管道，又扣案甲基安非 他命毒品之數量甚多，持有被查獲之風險高，被告先後販賣 之數量並不多，是否有冒被查獲判刑之風險而大量購入之必 要？另扣案毒品數量不少、價格不低，衡情被告自無遺忘之 理，而被告於107年10月4日、19日販賣甲基安非他命後，於 108年1月11日才又再販賣甲基安非他命，扣案毒品係107年 11月6日方被查獲，距107年10月4日、19日之販賣已有相當 時間，足見扣案之甲基安非他命與被告107年10月4日、19日 販賣之甲基安非他命並非同時購買，矧被告於107年11月6日 被查獲後復繼續持有扣案甲基安非他命毒品，顯係另行起意 ，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信。此外並有證人鄭 彥宏、鄧武雄於警詢、偵查時、證人SARAMANEE EKKAPAN(係 泰國籍人士，中文名葉卡潘)、蔡金龍於警詢之證述【見108 年度偵字第4231號卷(下稱偵卷)第43至46、51至55、63至65 、69至72、119至120、169至171、241、243頁】及彰化縣警 察局彰化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索 及扣案物品照片暨房屋租賃契約書等資料在卷可稽(見偵卷 第77至81、85至97、114至116頁)，復有透明結晶9包扣案可 佐。而該9包透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗 ，結果均檢出第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋9個，驗前 總淨重55.7350公克，驗後總淨重54.9377公克，純質淨重55 .1777公克)，此有該院108年5月17日草療鑑字第0000000000 號、108年8月26日草療鑑字第1080800386號鑑驗書在卷可參 (見偵卷第185至187頁，原審卷第75頁)。 ㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予予認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決 確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此 限，刑法第78條第1 項定有明文。查被告前因違反毒品危害
防制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑7 年及8月、5月 ，再經本院以101年度聲字第1260 號裁定定應執行之刑為有 期徒刑7年10月確定，嗣於106年4月27 日縮短刑期假釋出監 並付保護管束，縮刑期滿日為107年11月3日，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑。惟被告於假釋期間，另因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度訴 字第1066號判決判處罪刑在案，上開假釋將遭撤銷，本案爰 不論以累犯，起訴意旨認被告所為本案犯行構成累犯，容有 誤會。
㈢原審認被告罪證明確，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之 禁令，持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，行為殊不 足取，併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非 他命之數量非寡，坦承犯行之犯罪後態度，兼考量被告自述 之教育程度、工作經歷、生活狀況及檢察官對被告科刑範圍 之意見(見原審卷第92、93頁)等一切情狀，依毒品危害防制 條例第11條第4項科處有期徒刑一年二月。就沒收部分說明 ，⑴扣案之甲基安非他命9包(含包裝袋9個，驗後總淨重54. 9377公克)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收銷燬之，包裝袋，因無從與其內殘留之甲基安 非他命完全分離，且亦無析離之實益與必要，應與甲基安非 他命併同沒收銷燬。至鑑定時採樣檢測之甲基安非他命，既 已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。⑵扣案之吸 食器1組及夾鏈袋1 批，被告固供稱均係其所有(見原審卷第 91頁 )，然依卷內事證，尚無積極證據足認與被告本案犯罪 相關，爰不予宣告沒收。核原審判決認事、用法均無不當， 顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第57條規定之事項量 刑，並無濫用自由裁量之權限，所科之刑尚屬適中，無輕重 失衡之情事，被告上開上訴並無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。