臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2358號
上 訴 人
即 被 告 陳建銘
選任辯護人 劉思顯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院108年度訴字第846號中華民國108年9月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6655號、108年度偵字
第7402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建銘知悉甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，均予 以更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命 以牟利之犯意，以附表所示之聯絡方式與購毒者約定交易毒 品事宜後，分別於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示 數量之甲基安非他命予如附表所示之購毒者。嗣經警報請檢 察官指揮偵辦，並依法向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監 察書實施通訊監察，復持同院核發之搜索票，於民國108年6 月26日16時10分許，至陳建銘位在彰化縣○○市○○路00巷 0弄0號住處搜索，扣得行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見
之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察 官、上訴人即被告陳建銘（下稱被告）及其辯護人均表示對 該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據 能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開 證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之 情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具 有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理中均坦 承不諱，並有如附表證據欄所示之證據在卷可稽，復有臺中 市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣 押物品收據、臺灣彰化地方法院108年聲監字第136號、第31 2號、108年聲監續字第265號、第312號、第486號通訊監察 書暨電話附表（見偵字第7402號卷第45至51、199至206頁） 在卷可參，另有扣案之行動電話手機1支（內含門號0000000 000號SIM卡1張）可資佐證，足認被告前開任意性之自白核 與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。本案被告所為均係有償交易，有其營利之意圖，應堪認定 。從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。至檢察官於起訴書論罪法條欄所載被告尚涉有轉讓禁藥 犯行，應係誤載，並經檢察官於原審當庭更正（見原審卷第 68頁），附此敘明。而被告各次販賣甲基安非他命，分別持 有該毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告所犯各次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別、 時間互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度
易字第5號判決判處有期徒刑6月確定，於103年10月9日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前曾有多次 違反毒品危害防制條例之案件，經法院判處罪刑後，竟未 知悔改，再為本案違反毒品危害防制條例之犯行，審酌一 切情狀後，認被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過 苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果， 認本案各罪最低法定本刑仍需加重，爰均依法加重其刑。 ⒉被告就附表所示各次犯行，迭於偵查、原審及本院審理中 均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵 查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。 ⒊辯護人另以被告販賣毒品之人數、金額均屬小額，與大盤 或中盤商有別，請求再依刑法第59條酌減其刑等語。然本 院慮及被告販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸 多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定本刑，依毒品危害 防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，本案雖依累犯規 定加重其刑，惟再依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年7月，兩相權衡， 本院認並無情輕法重之情，況被告本案販賣毒品之次數共 5次，對象共3人，尚非偶發犯罪，自無依該規定予以酌減 其刑之必要。辯護人前開主張，並無可採。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項， 刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項 前段、第3項，並審酌被告販賣第二級毒品，使毒品氾濫， 嚴重危害國人身心健康及社會程度匪淺，惟審酌其犯後於偵 審中均坦承犯行，勇於接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其 販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀 況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應 執行之刑如原審主文所示。就沒收部分並說明：⒈按販賣毒 品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪 所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推 總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項 分別定有明文。經查，被告就附表所示各次販賣毒品所得之 款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依 刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。⒉扣案之行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡 1張），係被告所有，並供其為前開犯行所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行項下宣告 沒收。⒊扣案之吸食器1組，雖為被告所有，惟與本案無直 接關聯性，爰不另為沒收之宣告。核其認事用法並無違誤， 量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其前案係施用毒品，本案 係販賣毒品，兩者不同，而希望不要以累犯加重其刑，並以 其販賣數量少，金額非高，須照顧70多歲父親，而請適用刑 法第59條規定酌減其刑。惟查：⑴被告前案固係施用第二級 毒品案件，惟與本案所犯均係違反毒品危害防制條例犯罪， 顯見其仍未能脫離毒品，前案係自行施用毒品，應知施用毒 品之危害非輕，本案則更進而販賣毒品予購毒者施用，其危 害性更大，且販賣次數多達5次，販賣對象亦有3人，足見其 惡性非輕，況被告亦供承，目前仍有施用第二級毒品案件在 偵審中（本院卷第128頁），從而原審依大法官會議釋字第 775號解釋意旨裁量結果，認本案各罪最低法定本刑仍需加 重，並無何違誤或不當。⑵再刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品危 害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不若同條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑， 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」來得重， 且被告於偵審中自白，亦已依同條例第17條第2項之規定減 輕其刑，而被告販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，且殘 害他人身體健康至巨，即便其須照顧70多歲父親，惟亦僅得 尋求其他親友或社會救助，其犯行在客觀上無足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，是被 告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 淵 瀛
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬─────┬───┬────┬────┬───────┬───────┐
│編│對│ 聯絡方式 │販賣時│交易地點│販賣毒品│ 證 據 │原審主文（本院│
│號│象│ │間（民│ │之種類、│ │上訴駁回） │
│ │ │ │國） │ │次數及價│ │ │
│ │ │ │ │ │格（新臺│ │ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │ │
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│1 │葉│陳建銘於10│108年3│葉耕志位│甲基安非│①證人葉耕志於│陳建銘販賣第二│
│ │耕│8年3月21日│月21日│在彰化縣│他命， │ 警詢、偵訊中│級毒品，累犯，│
│ │志│18時3分許 │21時許│○○市○│1次， │ 之證述（見10│處有期徒刑肆年│
│ │ │、8分許、2│。 │○路0段 │1,000元 │ 8年度他字第5│。扣案之行動電│
│ │ │0時9分許，│ │000巷00 │。 │ 51號卷第136 │話壹支（內含門│
│ │ │以其所使用│ │號住處外│ │ 至137頁、第1│號○九○○○○│
│ │ │之行動電話│ │。 │ │ 80至181頁） │○○○○號SIM │
│ │ │門號090000│ │ │ │ 。 │卡壹張）沒收。│
│ │ │0000號與葉│ │ │ │②被告陳建銘於│未扣案之販賣第│
│ │ │耕志所持用│ │ │ │ 警詢、偵訊中│二級毒品所得新│
│ │ │之行動電話│ │ │ │ 之供述（見10│臺幣壹仟元沒收│
│ │ │門號090000│ │ │ │ 8年度他字第5│，於全部或一部│
│ │ │0000號聯絡│ │ │ │ 51號卷第195 │不能沒收或不宜│
│ │ │。 │ │ │ │ 頁、第266頁 │執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ 、108年度偵 │徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ 字第6655號卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第57頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │③被告陳建銘以│ │
│ │ │ │ │ │ │ 其所持用之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ 動電話門號09│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00000000與證│ │
│ │ │ │ │ │ │ 人葉耕志所持│ │
│ │ │ │ │ │ │ 用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ │ 門號00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ │ 察譯文（見10│ │
│ │ │ │ │ │ │ 8年度他字第5│ │
│ │ │ │ │ │ │ 51號卷第136 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 頁）。 │ │
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│2 │葉│陳建銘於10│108年4│葉耕志位│甲基安非│①證人葉耕志於│陳建銘販賣第二│
│ │耕│8年4月10日│月10日│在彰化縣│他命， │ 警詢、偵訊中│級毒品，累犯，│
│ │志│18時13分許│22時10│○○市○│1次， │ 之證述（見10│處有期徒刑肆年│
│ │ │、19時57分│至30分│○路0段 │1,000元 │ 8年度他字第5│。扣案之行動電│
│ │ │許、20時23│許間。│4000巷00│。 │ 51號卷第137 │話壹支（內含門│
│ │ │分許、41分│ │號住處外│ │ 至139頁、第1│號○九○○○○│
│ │ │許、21時53│ │。 │ │ 81至182頁） │○○○○號SIM │
│ │ │分許、22時│ │ │ │ 。 │卡壹張）沒收。│
│ │ │8分許，以 │ │ │ │②被告陳建銘於│未扣案之販賣第│
│ │ │其所使用之│ │ │ │ 警詢、偵訊中│二級毒品所得新│
│ │ │行動電話門│ │ │ │ 之供述（見10│臺幣壹仟元沒收│
│ │ │號00000000│ │ │ │ 8年度他字第5│，於全部或一部│
│ │ │00號與葉耕│ │ │ │ 51號卷第196 │不能沒收或不宜│
│ │ │志所持用之│ │ │ │ 至197頁、第2│執行沒收時，追│
│ │ │行動電話門│ │ │ │ 66至267頁、1│徵其價額。 │
│ │ │號00000000│ │ │ │ 08年度偵字第│ │
│ │ │00號聯絡。│ │ │ │ 6655號卷第57│ │
│ │ │ │ │ │ │ 至58頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │③被告陳建銘以│ │
│ │ │ │ │ │ │ 其所持用之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ 動電話門號09│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00000000與證│ │
│ │ │ │ │ │ │ 人葉耕志所持│ │
│ │ │ │ │ │ │ 用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ │ 門號00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ │ 察譯文（見10│ │
│ │ │ │ │ │ │ 8年度他字第5│ │
│ │ │ │ │ │ │ 51號卷第137 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 至138頁）。 │ │
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│3 │黃│陳建銘於10│於108 年4 月11日│甲基安非│①證人黃景祥於│陳建銘販賣第二│
│ │景│8年4月11日│1 時15分許通話後│他命， │ 警詢、偵訊中│級毒品，累犯，│
│ │祥│1時15分許 │，陳建銘在彰化縣│1次， │ 之證述（見10│處有期徒刑参年│
│ │ │、6時17分 │員林市浮圳路2 段│600元。 │ 8年度他字第5│拾月。扣案之行│
│ │ │許、12時22│168 號全家便利商│ │ 51號卷第96至│動電話壹支（內│
│ │ │分許，以其│店，向黃景祥收取│ │ 97頁、第172 │含門號○○○○│
│ │ │所使用之行│600 元後，將甲基│ │ 至173頁、第2│○○○○○○號│
│ │ │動電話門號│安非他命置於黃景│ │ 73頁）。 │SIM 卡壹張）沒│
│ │ │0000000000│祥停放在便利商店│ │②被告陳建銘於│收。未扣案之販│
│ │ │號與黃景祥│外之機車置物箱，│ │ 警詢、偵訊中│賣第二級毒品所│
│ │ │所持用之行│惟因黃景祥遍尋不│ │ 之供述（見10│得新臺幣陸佰元│
│ │ │動電話門號│著，雙方以電話聯│ │ 8年度他字第5│沒收，於全部或│
│ │ │0000000000│繫後，再於同日中│ │ 51號卷第197 │一部不能沒收或│
│ │ │號聯絡。 │午12時50分許，在│ │ 至199頁、第 │不宜執行沒收時│
│ │ │ │彰化縣員林市員林│ │ 267至268頁、│，追徵其價額。│
│ │ │ │大道上某土地公廟│ │ 108年度偵字 │ │
│ │ │ │，陳建銘交付數量│ │ 第6655號卷第│ │
│ │ │ │不詳之甲基安非他│ │ 58頁）。 │ │
│ │ │ │命予黃景祥，並約│ │③被告陳建銘以│ │
│ │ │ │定另補齊其餘數量│ │ 其所持用之行│ │
│ │ │ │之甲基安非他命，│ │ 動電話門號09│ │
│ │ │ │然迄未補齊。 │ │ 00000000與證│ │
│ │ │ │ │ │ 人黃景祥所持│ │
│ │ │ │ │ │ 用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ 門號00000000│ │
│ │ │ │ │ │ 80號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ 察譯文（見10│ │
│ │ │ │ │ │ 8年度他字第5│ │
│ │ │ │ │ │ 51號卷第96頁│ │
│ │ │ │ │ │ ）。 │ │
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│4 │梁│陳建銘於10│108年5│陳建銘位│甲基安非│①證人梁建逢於│陳建銘販賣第二│
│ │建│8年5月18日│月18日│在彰化縣│他命， │ 警詢、偵訊中│級毒品，累犯，│
│ │逢│14時11分許│14時24│○○市○│1次， │ 之證述（見10│處有期徒刑肆年│
│ │ │、17分許、│分許聯│○路00巷│1,000元 │ 8年度他字第5│。扣案之行動電│
│ │ │24分許，以│絡後。│0弄0號住│。 │ 51號卷第70至│話壹支（內含門│
│ │ │其所使用之│ │處外巷口│ │ 71頁、第165 │號○九○○○○│
│ │ │行動電話門│ │。 │ │ 頁）。 │○○○○號SIM │
│ │ │號00000000│ │ │ │②被告陳建銘於│卡壹張）沒收。│
│ │ │00號與梁建│ │ │ │ 警詢、偵訊中│未扣案之販賣第│
│ │ │逢所持用之│ │ │ │ 之供述（見10│二級毒品所得新│
│ │ │行動電話門│ │ │ │ 8年度他字第5│臺幣壹仟元沒收│
│ │ │號00000000│ │ │ │ 51號卷第201 │，於全部或一部│
│ │ │04號聯絡。│ │ │ │ 至202頁、第 │不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │ 269至270頁）│執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ 。 │徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │③被告陳建銘以│ │
│ │ │ │ │ │ │ 其所持用之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ 動電話門號09│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00000000與證│ │
│ │ │ │ │ │ │ 人梁建逢所持│ │
│ │ │ │ │ │ │ 用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ │ 門號00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 04號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ │ 察譯文（見10│ │
│ │ │ │ │ │ │ 8年度他字第5│ │
│ │ │ │ │ │ │ 51號卷第70頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ ）。 │ │
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│5 │黃│陳建銘於10│108年6│彰化縣員│甲基安非│①證人黃景祥於│陳建銘販賣第二│
│ │景│8年6月26日│月26日│林市員東│他命， │ 警詢、偵訊中│級毒品，累犯，│
│ │祥│5時42分許 │6時30 │路路旁。│1次， │ 之證述（見10│處有期徒刑参年│
│ │ │、48分許、│分許至│ │500元。 │ 8年度他字第5│拾月。扣案之行│
│ │ │6時30分許 │7時許 │ │（陳建銘│ 51號卷第97至│動電話壹支（內│
│ │ │，以其所使│之間。│ │該次所交│ 98頁、第173 │含門號○九○○│
│ │ │用之行動電│ │ │付之甲基│ 至174頁）。 │○○○○○○號│
│ │ │話門號0900│ │ │安非他命│②被告陳建銘於│SIM 卡壹張）沒│
│ │ │000000號與│ │ │量不足價│ 警詢、偵訊中│收。未扣案之販│
│ │ │黃景祥所持│ │ │值500 元│ 之供述（見10│賣第二級毒品所│
│ │ │用之行動電│ │ │之數量，│ 8年度他字第5│得新臺幣伍佰元│
│ │ │話門號0000│ │ │雙方約定│ 51號卷第199 │沒收，於全部或│
│ │ │000000號聯│ │ │事後補齊│ 至200頁、第 │一部不能沒收或│
│ │ │絡。 │ │ │，惟陳建│ 268至269頁、│不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │銘迄今尚│ 108年度偵字 │，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │未補齊）│ 字第6655號卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第59頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │③被告陳建銘以│ │
│ │ │ │ │ │ │ 其所持用之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ 動電話門號09│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00000000與證│ │
│ │ │ │ │ │ │ 人黃景祥所持│ │
│ │ │ │ │ │ │ 用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ │ 門號00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 80號之通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ │ 察譯文（見10│ │
│ │ │ │ │ │ │ 8年度他字第5│ │
│ │ │ │ │ │ │ 51號卷第97頁│ │
│ │ │ │ │ │ │ ）。 │ │
└─┴─┴─────┴───┴────┴────┴───────┴───────┘