臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2323號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王凱民
選任辯護人 周仲鼎律師
尤亮智律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院108年度訴字第105號中華民國108年7月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29079、30260號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
王凱民犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、王凱民知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品；4-甲基 甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮 （硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命均 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟基於非法持有第二級毒品及販賣 第三級毒品之犯意，於民國107年10月9日17時許，在臺中市 大里區爽文路「加菲貓網咖」，以新臺幣（下同）7萬元之 價格，向姓名年籍不詳、綽號「小鬼」之成年男子同時購入 ：⑴如附表一編號3所示含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命成分之斯斯沖飲包11包、⑵如附表一編號6所示含 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色錠劑10 顆；⑶如附表一編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（硝甲氮平 ）成分之小惡魔氣泡飲20包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分之小惡魔氣泡飲7包及附表 二編號3之小惡魔氣泡飲10包；⑷如附表一編號2所示含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）成分之海豚咖啡包43包；⑸如附表一編號4所示含第三 級毒品愷他命成分之白色結晶20包及附表二編號1、2所示之 愷他命共4包；⑹如附表一編號5所示含第三級毒品愷他命成 分之白色結晶1罐（附表一編號1、2、4、5所示含第三級毒 品之純質淨重合計達20公克以上），而持有上開附表所示含
第二級毒品、第三級毒品成分之物，其中附表一編號3、6所 示含第二級毒品之物係為供己施用（然尚未及施用），附表 一編號1、2、4、5所示含第三級毒品之物則係為供販賣，並 由綽號「小鬼」之男子將載有客戶資料之行動電話（配掛境 外行動電話門號卡+000-00000000號）1支（如附表一編號7 ）提供予王凱民販毒使用，王凱民嗣利用該行動電話內建之 「微信」通信軟體，與如附表二編號1至3所示之不詳年籍購 毒者聯繫後，而於附表二編號1至3所示之時間、地點，分別 販賣如該附表所示之第三級毒品予如附表二編號1至3所示之 人以牟利。嗣於107年10月11日晚間10時34分許起，王凱民 以其持用如附表一編號7所示之行動電話，透過微信通訊軟 體（暱稱「阿超」）接獲暱稱「不要吵」之人向其洽購毒品 ，王凱民即與暱稱「不要吵」之人達成以1,500元之價格販 賣如附表一編號1所示含第三級毒品之小惡魔氣泡飲3包之合 意及約定交易地點後，旋即駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車，前往約定之臺中市北區東成路與東成三街口等候交易 ，然未及完成毒品交易，即於同日23時20分許，因違規停車 而遭警盤查，王凱民即於有偵查犯罪職權之公務員查知其上 開販賣犯行前，主動交出如附表一編號1至8所示之物供警查 扣，並自首其上開全部犯行而查獲。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告 以外之人於審判外所為之陳述（含書面陳述），檢察官、上 訴人即被告王凱民（下稱被告）及其辯護人均表示對該等證 據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有
所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作 成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形， 認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據 能力。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第1、2項定有明文。本案被告對於其上開犯行， 迭於警偵訊及原審均自白不諱（見警卷第2頁背面、第4頁背 面至第7頁、第8頁；臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第290 79號卷《下稱偵卷》第7頁背面至第8頁背面、第35頁背面至 第36頁；原審107年度聲羈字第858號卷《下稱聲羈卷》第14 至16頁；原審108年度訴字第105號卷《下稱原審卷》第28頁 、第83頁、第117至119頁），其於本院雖供稱：就販賣既遂 部分是我亂講的，惟其亦坦承，於警偵訊及原審時並沒有人 對其施強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法之情事等語（本院卷 第74頁），且其上開於檢察官及原審之自白，均有其選任辯 護人在場，而經調查其他必要之證據，亦查與事實相符（詳 下述），自得作為證據。
三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程 序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承持有第二級毒品及如附表二編號4所示之販 賣第三級毒品未遂等犯行，惟否認有附表二編號1至3所示之 三次販賣第三級毒品既遂犯行，辯稱：之前坦承有附表編號 一至三所示之三次販賣第三級毒品既遂犯行部分，是我亂講 的云云。惟查，上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審審 理時均坦承不諱，另關於被告持有第二級毒品及販賣第三級 毒品未遂部分，亦據被告於本院坦承不諱，且有⑴被告持用 行動電話微信通聯畫面翻拍相片（見警卷第31頁）、⑵刑案 相片（盤查過程及扣案物，見警卷第25至29頁）、臺中市政 府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見 警卷第11至13頁）、衛生福利部草屯療養院107年11月5日草 療鑑字第1071000633號鑑驗書（鑑驗附表一編號4至6所示之 物，見偵卷第111頁至第113頁）、衛生福利部草屯療養院10
7年11月12日草療鑑字第1071000634號鑑驗書（鑑驗附表一 編號4至5所示之物，見偵卷第113頁背面）、內政部警政署 刑事警察局107年12月7日刑鑑字第1078008698號鑑定書（鑑 驗附表一編號1至3所示之物，見偵卷第114至115頁）附卷可 稽，及如附表一所示之物扣案可佐。
二、被告於被查獲時之警詢時即自承：我分別於107年9月10日下 午3-4點及9月30日下午5-6點，都在臺中市大里區爽文路（ 加菲貓網咖店）內，向一名綽號小鬼之男子購買愷他命1小 包（2公克）以2500元購買，這2次購買的愷他命都是我自己 吸食用，但是這2次購買時，小鬼就曾經提起販賣愷他命很 好賺，如果缺錢的話可以做做看，當時我跟他表示沒有客源 也沒有貨源，他表示提供我1支手機內就有客源，並且貨源 也可以提供，所以我在10月9日下午5點跟小鬼以7萬元購得 海豚咖啡包43包，小惡魔氣泡飲37包，斯斯維他命C沖飲包 11包、愷他命24包、1罐、搖頭丸10顆等毒品。我一開始只 是吸食愷他命，最近家裡經濟狀況不好，經小鬼多次遊說我 從10月9日才開始販賣毒品貼補家用，都是用小鬼提供的手 機內微信軟體與買家聯絡。在107年10月9日跟他買大量毒品 時，他提供我1支蘋果手機號碼為+00000000000內有微信通 訊錄216位聯絡人，他表示這些就是你的客源，他們會主動 跟我聯絡或由我主動跟他們聯絡，該手機我的代號叫「阿超 」。107年10月9日開始有代號草莓、光頭、昱蓁、進化、不 要吵、大叔等6人有用微信跟我聯繫、詢價，其中草莓、昱 蓁、不要吵等3人有跟我購買過毒品，其他3人只有詢價未成 交。代號草莓的購買1次，於107年10月10日下午3點左右， 在中市北屯區崇德路與瀋陽路口，購買愷他命2小包，每包2 公克5000元，代號昱蓁也是購買1次於107年10月11日下午4 點左右，在中市北屯區文心與昌平路口，購買愷他命2小包 ，每包2公克5000元。代號不要吵購買2次，第1次於107年10 月10日下午5-6點左右，在中市大肚區國一王田交流道下沙 田路上，購買小惡魔氣泡飲10包，每包是500元合計5000元 ，第2次於107年10月11日晚上10點34分左右，約在中市全家 超商東成店對面橋上，他要購買小惡魔氣泡飲3包，每包500 元合計1500元，這次我因違停被警方查獲毒品未成交。我不 知道他們3人真實姓名，代號草莓是女性、身高160公分、長 髮染金色、胖胖的。代號昱蓁是女性、身高160公分、長髮 、瘦高（因為這些人只看過1、2次，不是記得很清楚），聯 絡方式都是經由微信約定時間、地點及交易內容。我從107 年10月9日開始販賣11日就被警方查獲。海豚咖啡包、小惡 魔氣泡飲、斯斯維他命C沖飲包等3種毒品每包進價300元，
賣出價為500元，每包獲利200元、愷他命每包（約2公克） 進價2000元，賣出價每包2500元。我從9日至11日共販賣3次 ，賣出金額為15000元。警方在我身上及車上查獲的現金420 00元其中15000元是販毒所得，另外27000元是我自己的錢。 電子磅秤1台是用來分裝毒品時磅秤用的，愷他命等是要賣 給不特定人。警方所查看我的行動電話最近撥入10通都是我 賣毒品通訊的資料等語（警卷第6至8頁）；於107年10月12 日檢察官偵查中再度供承：（檢察官問：為何你向小鬼購買 的毒品與遭查扣之毒品有落差？）因為在我購入前揭毒品後 我有販賣過二次（依下述，應係三次），一次是10月10日下 午15、16時許賣給綽號「草莓」之女子2小包K他命5000元， 交易地點在崇德路與瀋陽路口；另一次是10月11日17、18時 許賣給「昱秦」之女子2小包Ｋ他命5000元，交易地點在文 心路與昌平路口；販賣給「不要吵」之女子2次，第1次是在 10月10日17、18時許在大肚區沙田路上賣10包小惡魔咖啡包 5000元，第2次就是被查獲該次，原本約定販賣3包小惡魔氣 泡飲咖啡包1500元。（提示卷附微信翻拍照片，問：是否你 與「草莓」「昱蓁」「不要吵」等人聯繫之訊息）是，「草 莓」的部分是她在10月9日23時許要向我購買毒品，但我沒 有過去，所以「草莓」才會說「不是說要過來了，又說在潭 子」，至於我剛才所述「草莓」在10月10日下午向我購買毒 品之交易訊息，我們交易完我就刪除了；「不要吵」部分， 10月11日22時許之訊息是她要向我購買3包小惡魔氣泡飲， 但這次還沒有交易完成就被警查獲，與她之前交易的訊息我 們交易完就刪除了；「昱蓁」的部分是我們在聊天，至於我 前述之交易訊息，交易完就刪除了。（問：遭查扣之手機係 何人交付給你、原因為何？）「小鬼」在10月9日給我的， 他說手機裡面有客源，有人會找我買毒品，如果我缺錢可以 把毒品賣掉。「小鬼」給我這支手機沒有向我收錢，手機裡 面有216個聯絡人，我拿到手機到被查獲只有6個人跟我聯絡 。（問：「小鬼」將手機交給你時，有無與你談妥若手機內 之聯絡人向你購買毒品，要如何與他分紅？）沒有，因為他 拿手機給我時就有說他賣我毒品有賺，所以免費提供給我使 用。（問：「小鬼」將手機交給你時有無約定何時交還手機 ？）沒有。如果我繼續向他購入毒品來販賣，我就可以繼續 使用該手機。9285-YW自小客車是我向朋友小白租的，他不 知道我租車的用途等語（偵30260號卷第84至86頁）；於107 年11月29日檢察官偵查中，經檢察官質疑被告是否有袒護他 人而故意欺騙檢察官時，仍自白供稱：我沒有騙你，我講的 大概應該都有在附近，就是在崇德路那裡應該都有，大肚那
個是警察問我之前是在那裡，我不是亂講等語（偵29079號 卷第39頁）；於原審108年1月9日訊問時再度供承：（問： 對於起訴你三次販賣三級毒品及一次販賣三級毒品未遂罪是 否認罪？）我願意認罪。K他命賣一包賺500元，小惡魔氣泡 飲一包賺200元…等語（原審卷第28頁）；於原審108年3月6 日訊問時再度供承：對於起訴我的所有罪名我均認罪。對於 賣給「草莓」的部分，犯罪時間、地點我現在忘記了，但在 警察、檢察官問我的時候我都是照實講。賣給「昱蓁」的日 期確定是107年10月11日等語（原審卷第83頁）；於原審108 年7月9日審理時供承：我只有販賣三級毒品，沒有販賣二級 毒品，我對於起訴書附表一到三的部分認罪，附表四的部分 我當時只有販賣三級沒有要賣二級毒品等語（原審卷第117 頁），且其上開於檢察官及原審自白時，其選任辯護人均有 在場，其應係出於自由意志無訛。再查，被告於107年10月 11日22時30分許為警查獲時，身上及車上確被扣得42000元 現金及如附表一編號1-6所示之毒品，而被告自承其中金額 為15000元是販毒所得，核與其上開3次販賣毒品所得共1500 0元相符（即5000+5000+5000=15000），另外所查扣之毒品 數量，亦與被告自承向「小鬼」所販入之毒品數量，扣除已 出售之如附表二所示之3次毒品之數量相符，且觀諸上開第 三級毒品數量之多，亦可見應係用以販賣無訛。再被告同時 被扣有「小鬼」所交付如附表一編號7所示之行動電話1支， 而其內確有其與草莓、昱蓁之聊天紀錄，且被告亦被扣得一 般常用為販賣毒品秤重所用之如附表一編號8之電子磅秤1台 ，堪信其上開販賣毒品既、未遂之自白核與事實相符，應堪 採信。
三、被告雖於本院改辯稱：就販賣既遂部分那是我亂講的，之前 都有承認，是因為當時警察說我如果配合一點，會比較沒有 事，所以我就配合說我有販賣云云。惟按，被告之自白固不 得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事 實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予 保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之 自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬 補強證據，最高法院24年上字第1658號、73年台上字第5638 號判例分別可資參照。經查：被告於上開警詢、檢察官偵查 中及原審時，均已就其如何起意販賣第三級毒品、如何與購 毒者聯絡、其販賣毒品之時間、大致之地點、金額、數量等 細節，均供述甚詳，且依上開二之說明，亦有補強證據（含
情況證據）可佐。被告雖辯稱是因為當時警察說我如果配合 一點，會比較沒有事，所以我就配合說我有販賣，惟究係何 警員於何時對其所稱，被告亦無法回答，且本案被告並非檢 警事先知悉被告涉嫌販賣經佈線後查獲，而係被告因違規停 車經警上前盤查後，即自首其全部犯行（此部分可詳後述說 明）而查獲，即檢警事前並無被告販毒之事證，則查獲之員 警何以會對其稱如果配合一點，會比較沒有事？且是要其配 合何事？何以如此被告即會對如附表二編號1至3之販賣犯行 明確供承？且被告於本院亦供承：於警詢、偵查、原審中之 自白，沒有人對其施強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法之情事 等語（本院卷第75頁），顯見被告嗣後於本院翻異前詞，應 係著眼於原審諭知其此部分無罪之後，為脫免罪責而為更異 之詞，自不足採信。
四、再查：
(1)上開扣案之手機經員警就WeChat通訊軟體內容擷取，確有暱 稱「草莓」、「昱蓁」、「不要吵」聯絡者之資訊，顯見被 告確有與上開人等以WeChat通訊軟體聯絡。雖細繹上開通聯 紀錄之時間，被告與暱稱「草莓」之人聯繫之時間為107年 10月11日下午10時58分、下午11時6分及下午11時20分（員 警係於107年10月12日拍攝扣案行動電話之微信通聯畫面， 因此翻拍照片記載「昨天」即指107年10月11日）；被告與 暱稱「昱蓁」之人聯繫之時間為107年10月11日下午11時11 分及下午11時21分，尚與起訴意旨所指被告與暱稱「草莓」 、「昱蓁」之人交易毒品之時間（即附表二編號1、2）未合 ，且其上均未提及任何有關毒品交易之文字及暗語；又關於 公訴意旨所指附表二編號3所示毒品交易，甚且未有被告與 暱稱「不要吵」之人聯繫交易毒品之相關通聯紀錄可佐。惟 查，被告自承與暱稱「草莓」、「昱蓁」、「不要吵」之人 交易毒品之相關對話均已於交易後刪除，自不得以上開尚留 存而非毒品交易之連絡訊息，認與附表二編號1至3之毒品交 易無關，即反推被告未曾與暱稱「草莓」、「昱蓁」、「不 要吵」之人於附表二編號1-3所示時地交易第三級毒品。 (2)被告於107年11月29日經檢察官訊問時，就檢察官訊問：「 你跟檢察官自白總共三次販賣毒品的行為」部分，供陳：「 是」。檢察官問「你都是駕駛上開車輛去交易」，回答；「 是」、檢察官問：「你為何要騙檢察官？」，答：「我沒有 騙你。」、檢察官問：「依你的車行記錄，根本沒有這些交 易，為何要騙檢察官？」答：「我真的沒有騙你。講的大概 應該都有在附近。」、檢察官問：「（提示車號0000-00車 行記錄照片）你並沒有開到交易地點，有何意見？」答：「
我講的是真的有在附近。就是在崇德路那裏應該都有。大肚 那個是警察問我之前是在那裡，我不是亂講。」等語（偵29 079號卷第39頁反面）。是本件偵查檢察官係為確保被告供 述之正確性，而以反問之方式質疑被告自白之真實性，惟被 告仍堅稱如上，而查，販賣第三級毒品既遂，其法定本刑為 七年以上之有期徒刑而屬重罪，且被告為上開白自當時亦有 律師陪同在場應訊，按諸常情，若非屬實，被告豈有任意自 白之可能？更何況被告係自為警查獲時之警詢、內勤檢察官 複訊、承辦檢察官偵訊，乃至原審審理時，皆為相同之自白 ，並對起訴書認定之犯罪事實、援引之補強證據皆無爭執， 更足確認其自白之可信性。雖其車行紀錄無法明確佐證被告 最初自白之交易地點，然本案已自被告被查扣之行動電話內 ，經被告主動供出微信使用者之毒品交易對象，以及與各該 毒品交易對象之相關微信對談紀錄，是該電磁紀錄之內容亦 可補強或擔保被告自白之真實性。
(3)另本件除被告自白販毒之供述外，復有被警方扣得被告所有 之第三級毒品愷他命20包、1罐；方塊惡魔包裝之黃色粉末 及紫色顆粒（小惡魔咖啡包）20包；彩虹惡魔包裝之黃色粉 末及紫色顆粒（彩虹惡魔咖啡包）7包；棕/白色包裝之深褐 色粉末（海豚咖啡包）43包；黃/綠包裝之淡黃色粉末（斯 斯沖泡飲）11包；行動電話1支及現金42000元等證物，而被 告自承其中金額為15000元是販毒所得，核與其上開3次販賣 毒品所得共15000元相符（即5000+5000+5000=15000），另 外所查扣之毒品數量，亦與被告自承向小鬼所販入之毒品數 量，扣除販賣如附表二所示之已交易完成之3次毒品之數量 相符，且觀諸上開第三級毒品數量之多，亦可見應係用以販 賣無訛。再被告同時被扣有「小鬼」所交付如附表一編號7 所示之行動電話1支，而其內確有其與草莓、昱蓁之聊天紀 錄，亦被扣得一般常用為販賣毒品秤重所用之如附表一編號 8之電子磅秤1台，堪信被告上開販賣毒品之自白確與事實相 符，應堪採信。
五、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否
認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒 品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。被告於警詢供稱：小惡魔氣泡飲每包進價300 元，賣出價為500元，每包獲利200元、愷他命每包（約2公 克）進價2000元，賣出價每包2500元等語，於原審再供稱： K他命賣一包賺500元，小惡魔氣泡飲一包賺200元等語（見 原審卷第28頁），堪認被告具有營利之意圖甚明。六、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法 論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西 酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命均屬毒品危 害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得非 法持有、販賣（其中單純持有第三級毒品須純質淨重達20公 克以上）。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成 。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵ 意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10 次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、被告就附表二編號1所為，其意圖營利而販入如附表一編號1 、2、4、5所示含第三級毒品成分之物，同時購入欲自行施 用之如附表一編號3、6所示含第二級毒品成分之物後，再於 如附表二編號1至3所示之時地販賣第三級毒品共3次既遂， 是被告就附表二編號1所為，係犯販賣第三級毒品罪及持有 第二級毒品罪，且係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應從一重之販賣第三級毒品罪處斷；就附表二編號2、3所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪；就附 表二編號4所為，其於107年10月11日晚間10時34分許，接獲 暱稱「不要吵」之人向其洽購毒品，而與暱稱「不要吵」之 人達成販賣含第三級毒品之小惡魔氣泡飲3包之合意，並駕 車前往約定之地點等候交易，僅因未及完成交易而遭警查獲 應認被告此次所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。至於被告持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之罪，則為其販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，時間 有異，應予分論併罰。
三、公訴意旨雖以：㈠被告係與綽號「小鬼」之不詳年籍成年男 子，基於犯意聯絡及行為分擔而共犯本案。惟查，被告於警 詢時及檢察官偵查中即供稱：我分別於107年9月10日下午3 -4點及9月30日下午5-6點，都在臺中市大里區爽文路（加菲 貓網咖店）內，向一名綽號小鬼之男子購買愷他命1小包（2 公克）以2500元購買，這2次購買的愷他命都是我自己吸食 用，但是這2次購買時，小鬼就曾經提起販賣愷他命很好賺 ，如果缺錢的話可以做做看，當時我跟他表示沒有客源也沒 有貨源，他表示提供我1支手機內就有客源，並且貨源也可 以提供，所以我在10月9日下午5點跟小鬼以7萬元購得毒品 、在107年10月9日跟他買大量毒品時，他提供我1支蘋果手 機號碼為+00000000000內有微信通訊錄216位聯絡人，他表 示這些就是你的客源、警方在我身上及車上查獲的現金4200 0元其中15000元是販毒所得，另外27000元是我自己的錢。 電子磅秤1台是用來分裝毒品時磅秤用的，愷他命等是要賣 給不特定人，警方所查看我的行動電話最近撥入10通都是我 賣毒品通訊的資料等語，足見被告係以自己販賣毒品之意思 ，以7萬元代價向「小鬼」販入第三級毒品及自己欲施用之 第二級毒品後，再自行聯絡販賣第三級毒品，即「小鬼」係 被告之毒品上游，而非與被告共同販賣第三級毒品，公訴意 旨此部分容有誤會。㈡被告為警查獲時扣得如附表一編號3 、6所示含第二級毒品之物，而認被告所為另涉犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
惟依被告於警詢時供稱：該次「不要吵」要買小惡魔氣泡飲 3包等語（見警卷第7頁）；復於偵查時亦供稱：「不要吵」 是要向伊購買3包小惡魔氣泡飲等語（見偵卷第7頁背面）， 於原審審理時亦明確供稱：當時我只有要販賣第三級毒品， 沒有要賣第二級毒品，扣案如附表一編號6所示之物是要供 自己施用，並沒有打算賣給別人等語（見原審卷第115、117 、119頁），則被告當時是否確有同時販賣如附表一編號3、 6所示含第二級毒品之物，已難遽認；況依卷附被告與暱稱 「不要吵」之人之微信對話紀錄（見警卷第31頁），並未見 被告與暱稱「不要吵」之人有提及交易第二級毒品之內容， 亦未見被告與其他人連絡而有意出售第二級毒品，而被告持 有扣案如附表一編號3、6所示含第二級毒品之物原因多端， 苟無確切事證足認被告確有同時販賣第二級毒品，自難徒憑 被告為警查獲時扣得如附表一編號3、6所示含第二級毒品之 物，遽認被告即有販賣第二級毒品之犯行。公訴意旨亦未能 負積極舉證之責任，基於罪證有疑利於被告之原則，尚難認 被告本件所為該當公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂罪嫌， 而僅能論以持有第二級毒品之犯行，並與被告所犯如附表二 編號1販賣第三級毒品罪，為想像競合犯之裁判上一罪之關 係，均附此敘明。
四、刑之加重及減輕事由：
(一)被告所為如附表二編號4販賣第三級毒品未遂犯行，未及售 出即遭警查獲，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
(二)證人即查獲本案之小隊長陳良套於本院具結證稱：查獲情形 我有寫一個職務報告，即偵字第30206號卷第13頁之職務報 告。查獲被告之前，我們並不知道被告有在販毒，因為本件 被告是臨時違規停車，我們盤查才發現的。我們盤查時，他 把車門打開後，我們有聞到車內有K他命的味道，我們請他 下車，再請他把身上的東西拿出來，他拿出3或4包含毒品的 咖啡包出來，他自己承認是毒咖啡包。在他還沒有講說有販 賣毒品之前，我們應該算有懷疑他有在販賣毒品，但沒有辦 法確實知道他有賣哪幾次毒品，是他自己承認有賣過三次， 這些內容是他自由意志所講的，我們之前不知道他有賣這些 毒品等語（本院卷第104至106頁），並有其所製作之職務報 告附卷可稽（偵30260號第13頁）。是本件並非檢警事先接 獲線報並採取跟監或實施通訊監察而查獲，亦非是購毒者檢 舉或供出上手，抑或是員警網路巡邏而查獲，即在本件查獲 被告販賣毒品之前，有偵查犯罪職權之公務員均不知被告確 有販賣上開毒品犯行，而係因被告於附表一編號4毒品交易
之前，因違規停車而被員警盤查，繼由被告自行繳出毒品， 並供出販賣毒品犯行，經員警比對扣案毒品與其手機內容後 ，始進而查獲，被告之後並於檢察官偵查及原審訊問、審理 時迭次坦承犯行，並接受裁判，爰均依自首之規定減輕其刑 。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。再毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言 ，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但 所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或 主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主 動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦 屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵 查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者不同（最高法院100年度台上字第3692號刑事裁判意旨可 資參照）。查被告就本件販賣第三級毒品既遂、未遂犯行， 於警詢及偵查中均自白，復於原審訊問、準備程序、審理時 亦均坦承不諱，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第 1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾 進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒 品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院10 2年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告於偵查 中雖供稱扣案之毒品來源係向「小鬼」購入，然經原審函詢 臺中市政府警察局刑事警察大隊有無因被告所供而查獲正犯
或共犯之情，經該大隊函覆略以：被告僅單純供述「小鬼」 男子，未具體供述與「小鬼」交易毒品之聯絡方式及交易地 點相關事證供警方追查，故無法以通訊監察及其他方式蒐集 相關犯罪事證，致未因被告供述而查獲毒品上手或共犯等語 ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108年2月12日中市警刑 二字第1080004509號函及檢附職務報告在卷可參（見原審卷 第69至71頁），是本件難認被告符合毒品危害防制條例第17 條第1項之減刑規定，附此敘明。
(五)至於被告之辯護人希本院以刑法第59條規定酌減被告之刑（ 本院卷第20頁），惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科， 素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第 899號刑事判例可資參照。經查，毒品危害防制條例第4條第 3項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，不若同條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」來得重，且被告於偵審中自白 ，本院亦已依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，另被告