臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1717號
上 訴 人
即 被 告 楊東楠
選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院105年度訴字第1215號，中華民國108年6月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊東楠未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。
事 實
一、楊東楠知悉可發射子彈具殺傷力之仿衝鋒槍製造槍枝、子彈 ，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主 管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之仿 衝鋒槍製造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，自不詳時地，以 不詳方式取得如附表編號一、二所示之仿造衝鋒槍2枝、編 號三、四所示之口徑9mm制式子彈共76顆、編號五所示之非 制式子彈共6顆而持有之，並於民國104年7月15日其向夏以 勤（綽號阿拳，另經檢察官不起訴處分確定）借用車牌號碼 000-0000號豐田廠牌之租賃小客車（乃夏以勤向九龍租賃有 限公司《下稱九龍公司》所承租，下稱本案小客車），將上 開槍彈放置其內，而楊東楠於104年7月15日晚上，駕駛本案 小客車至臺中市○○區○○路0段000巷0號招待所（所有權 人游孟澤），與游孟澤、劉尚蔚及涂皓鈞等人於招待所內聊 天，於翌日（16日）凌晨某時許欲離開前往開車時，適接獲 線報之警方到該處空地前查緝槍枝，警方發現楊東楠、游孟 澤、劉尚蔚及涂皓鈞等人，且見楊東楠有將手插入斜背包內 ，員警認有疑似掏槍之動作，故對空鳴槍，楊東楠、劉尚蔚 及涂皓鈞分往附近竹林及墳地逃逸。楊東楠及劉尚蔚分別所 駕駛之本案小客車及車牌號碼000-0000號自用小客車（均已 上鎖）因而遺留在現場路旁，警方遂暫查扣保管，並向原審 法院聲請搜索票，隨即於同年月19日在本案小客車內搜索查 扣附表編號一至六所示之物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊東楠、辯護人， 於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違 法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況 ，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。下列所 引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無 事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除 之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就其有於104年7月15日晚上駕駛本案小客車至招待 所，與游孟澤、劉尚蔚及涂皓鈞等人於所內聊天，嗣於翌日 （16日）凌晨某時許欲離開前往開車時，適接獲線報之警方 到該處空地前查緝槍枝，警方對空鳴槍，被告與涂皓鈞、劉 尚蔚分別往附近竹林及墳地逃逸，嗣經警發覺該處路旁停放 已上鎖之本案小客車，向原審法院聲請搜索票後於同年月19 日在車內副駕駛座腳踏墊上咖啡色包包（此包警方則未查扣 ）內查扣仿造衝鋒槍2支、子彈82顆（制式76顆、非制式6顆 ）、彈殼10顆、彈匣2個，並在後行李箱扣得彈匣1個等情， 固不爭執，惟矢口否認被訴持有仿造衝鋒槍、子彈之犯行， 辯稱：伊於104年7月15日向夏以勤借用本案小客車，並於當 天晚上駕駛該車載游孟澤去招待所，後來申永平有打電話說 他到伊住處樓下了，伊離開招待所去找申永平買毒品，之後 涂皓鈞打電話說他們開車也到招待所下面的7-11便利超商， 伊就開車去引導他們至招待所，停好車後其2人有上伊的車 聊天，後來3人一起進入招待所，伊下車進招待所前，就將 車鑰匙插在車上還車給夏以勤（車門沒鎖），伊後來與涂皓 鈞、劉尚蔚要離開招待所時，警方就到場查緝了，本案小客
車既已歸還夏以勤（即將車鑰匙插在車上），車內之咖啡色 包包暨車內之槍彈均非其所有，伊也不知道係何人所有，其 後伊於106年10、11月遇見申永平，申永平才說本案槍彈是 他遺留在車內的，申永平於案發當天有上本案小客車，因伊 向申永平買安非他命，原本要拿錢給申永平，因剛好有警車 ，申永平就趕快下車離開云云（原審卷二第87、88、236、2 37頁，原審卷三第3頁反面、第80頁反面）。二、經查，被告於104年7月15日晚上駕駛本案小客車至上址招待 所，與游孟澤、劉尚蔚及涂皓鈞等人於所內聊天，嗣於翌日 （16日）凌晨某時許欲離開前往開車時，適接獲線報之警方 到該處空地前查緝槍枝，警方發現被告、游孟澤、劉尚蔚及 涂皓鈞等人，且見被告有將手插入斜背包內，員警認有疑似 掏槍之動作，故對空鳴槍，被告與涂皓鈞、劉尚蔚分別往附 近竹林及墳地逃逸，嗣經警發覺該處路旁停放已上鎖之本案 小客車，復向原審法院聲請搜索票後，持該車出租人即九龍 公司老闆楊順營所提供之車鑰匙，開啟車門進入而於同年月 19日在車內副駕駛座腳踏墊上咖啡色包包內查扣仿造衝鋒槍 2枝、子彈82顆（制式76顆、非制式6顆）、彈殼10顆、彈匣 2個，並在後行李箱扣得彈匣1個等情，為被告所不爭執，核 與證人游孟澤、劉尚蔚、涂皓鈞、楊順營、證人即現場查緝 及執行搜索時在場之第一分局偵查佐簡明德於原審法院審理 時之具結證述內容相符（原審卷二第61至63、181至184、23 8頁正反面，原審卷三第58至66、69頁）。並有卷附原審法 院104年聲搜字第1613號搜索票（警卷第46、47頁）、臺中 市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄【執行時間：104年7月 19日14時49分起至同年月日15時00分止，執行處所：臺中市 ○區○○路○段000號第一分局停車場，受執行人：夏以勤 】（警卷第48、49頁）、臺中市政府警察局第一分局扣押物 品目錄表【扣押物品名稱：HK牌MP5K型衝鋒槍（編號KE0000 00號）1支、HK牌MP5K型衝鋒槍《編號KE0 00000號》1支、 9mm×19彈匣3個、子彈82顆、彈殼10顆、第二級毒品安非他 命《檢驗前1.15公克》1包、安非他命吸食器1組、K盤《內 含殘渣》1個】（警卷第50頁）、臺中市政府警察局第一分 局扣押物品收據（警卷第51頁）、蒐證照片（警卷第52至54 、56頁）、安非他命秤重檢驗照片（警卷第55、56頁）、臺 中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第57、58頁）、 槍枝初檢照片（警卷第63至70頁）、臺中市政府警察局第一 分局證物採驗報告（警卷第81至98頁）等在卷可佐。而扣案 之槍枝及子彈等，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 如附表所載，有內政部警政署刑事警察局104年8月28日刑鑑
字第1040070490號鑑定書及槍彈照片【鑑定結果如附表鑑定 結果欄所載】（警卷第73至78頁）、內政部警政署刑事警察 局106年8月1日刑鑑字第1060064920號函（原審卷一第151頁 ）可稽。堪認自被告所駕駛本案小客車內起獲之仿造衝鋒槍 2枝（均含彈匣）及子彈82顆（制式子彈76顆及非制式子彈6 顆），均具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所 定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品。三、被告否認被訴持有仿造衝鋒槍、子彈之犯行，並以前揭情詞 置辯。然本案小客車於警查獲之時仍在被告管理使用之中， 並未歸還夏以勤一節，有下列證據及理由可資認定： ㈠被告雖辯稱本案小客車已歸還夏以勤（即將車鑰匙插在車上 ）。夏以勤於原審亦附合證稱：因九龍公司老闆一直給伊壓 力，要伊還車，不然要告伊，伊當天去招待所就是要去牽車 子，伊有將插在本案小客車之車鑰匙拔走，但伊沒有將車開 走，伊想說車鑰匙拔走，被告就不能用車了云云（原審卷二 第50頁反面、55頁反面、57頁反面）。
⒈然查，夏以勤於原審作證同時證稱：「（當天是否確實有拔 走鑰匙？）現在我忘記了，時間實在過的太久了，如我警詢 時所述。我只知道我是要去拿鑰匙，到底有沒有拿到我也不 敢肯定，後來我大腦有受傷，我有去看醫生。」（原審卷二 第59頁）；於偵訊時證稱：「（為何在車上有驗到你的DNA ？）我有上車啊，當天我只是和楊東楠在講話，後來雙方有 動手，我想要直接把鑰匙抽出來，但沒有抽出來，後來雙方 有拉扯，他說再給他開幾天，他會付錢。」（偵卷第108頁 ）。由此可見，夏以勤對於有無拔走本案小客車之車鑰匙一 節，前後所述不一，已非無疑。且夏以勤於偵訊時證稱：「 （後來你有沒有開車去載楊東楠？）有。一開始游孟澤有打 電話給我，說他那邊出事了，後來天亮的時候楊東楠打電話 給我，叫我回招待所拿鑰匙，他以為我不知道出事了，叫我 拿鑰匙把車子開走，我開車過去就看到車子還在那邊，我沒 有看到楊東楠，他用未顯示號碼的電話打給我，他叫我去旁 邊的草叢找包包，他說鑰匙在包包裡面，我問他，他叫我不 要問那麼多，但我不知道是在哪裡…」等語（偵卷第108頁 反面）。被告亦供稱其逃跑時有在現場遺留下包包（原審卷 三第6、66頁），核與夏以勤所述被告事後要夏以勤回招待 所去草叢找包包（鑰匙在包包裡面）情節相符。是以，倘若 夏以勤已拔走本案小客車之車鑰匙，又豈會證述上述「拿鑰 匙把車子開走」「車鑰匙在包包裡面」等詞。佐以劉尚蔚於 原審證稱：「（你在現場停留多久警方才來？）差不多40分 鐘至1小時左右。」「（你到了之後差不多40分鐘，警方才
到？）差不多。」「（這個過程中有無任何人去碰這部車？ 有無任何人去開車門？）沒有。」「（車子就只有停在那邊 ？）車子就停在我車的前面。」「（40分鐘內都沒有人上這 台車或是開啟車門？）沒有。」等語（原審卷二第182頁反 面、183頁）。足認夏以勤於原審所稱其有拔走本案小客車 之車鑰匙一節，顯係事後迴護被告之詞，實難採信。 ⒉證人即九龍公司老闆楊順營於原審證稱：「（根據本案一份 九龍公司的租車合約書，這輛車是在104年6月29日出租，承 租人是夏以勤，這個合約書是否你們公司的沒錯？）沒有錯 。」「（當天租這台車的時候是否有說好何時要還車？）夏 以勤租一個月。」「（所以是到7月28日？）28日。」「（ 夏以勤把車子開走後，還未通知你去處理後續的時候，因為 租期還沒到，這中間你是否有跟夏以勤催討車子要還？）沒 有，是第一分局打電話來說你們那台車被查扣了，我說：『 蛤？怎麼樣？』。」「（所以這之前，你都沒有催夏以勤？ ）沒有，而且沒有幾天。」「（是否因為剛租，而且因為租 期根本還沒有到，所以也不用催？）對。」「（租出去之後 ，你中間是否有跟承租人聯絡，問他車況如何？是否有再跟 夏以勤接觸？）因為沒有幾天，所以沒有跟他聯絡。」「（ 104年7月16日一分局是否有通知你車子被查扣，請你到現場 ？）他通知我，然後說：『有沒有備鑰？』，我說：『有， 備鑰在這裡。』，我說：『什麼事？』，他說：『封條就封 起來了。』，我說：『怎麼變成這樣？』。」「（所以你有 到第一分局去，你當天是有帶著備用鑰匙去的？）對。」「 （第一分局通知你這件事情之前，夏以勤或其他人有無打電 話跟你聯絡車子要還了，要還你鑰匙？）沒有，都沒有。」 「（夏以勤有無在發生事情之前，拿鑰匙去還你？）沒，但 是鑰匙不見了，到目前為止都沒有找到。」「（你當初給承 租人夏以勤的時候，是否就是給他一副鑰匙而已？）對，大 部分都是一副。」「（領回的時候，車上是否有另外一副鑰 匙？）就是不見了，因為他們鎖了，就鑰匙帶在口袋，人就 跑了，給誰帶走，我們就不知道。」等語（原審卷三第67至 70頁）。足認夏以勤並無歸還九龍公司本案小客車之車鑰匙 。本案係員警向楊順營拿備用鑰匙以開啟車門，倘夏以勤已 有拔走車鑰匙，又豈會無車鑰匙可歸還九龍公司，且依卷附 九龍租賃有限公司租車合約書（原審卷一第136至138頁）、 楊順營上開證詞及夏以勤證稱：「（《提示租賃契約書》證 人楊順營剛才表示你是在104年6月29日去九龍公司承租車號 000-0000號車子，當時是約訂租賃期限是一個月，就是租到 7月28日，租金是3萬8000元，是否如此？）應該是這樣子。
」等語（原審卷三第71頁反面、72頁），可知本案小客車之 租賃期間尚未到期，夏以勤又豈會因九龍公司老闆之催討壓 力而向被告催討車輛及拔車鑰匙。綜上，益足認夏以勤附合 被告所辯夏以勤拔走車鑰匙之詞，顯與客觀事證不符，自無 可採。
㈡劉尚蔚於原審證稱：「（當天涂皓鈞要來找我，你們到了之 後是涂皓鈞跟我聯絡，我是到7-11去接你們，帶你們到招待 所去，是否如此？）對，你是從下面那裡繞上來的。」「（ 所以你們跟被告會合，是被告的車在你們前面，你們是跟著 被告的車一起開到招待所？）對。然後我們就直接停在被告 後面，涂皓鈞就幫我直接停車在被告後面。」「（我到的時 候，是否你跟涂皓鈞先下車？）我還在車上，你跟涂皓鈞有 到後面座位，然後我就馬上下車，跟你們進去裡面，是否如 此？當時涂皓鈞先上車，然後你跟在後面？）對，我跟在涂 皓鈞後面過去找你，然後我們就直接走了。」「（你們上被 告車子在做什麼？）就在旁邊跟被告聊天講一下話，之後就 說進去聊。」「（當天我帶你們進去招待所的時候，裡面不 只大勇游孟澤，還有夏以勤、祥祥跟他七仔，有滿多人在裡 面，是否如此？）我記得有大勇、阿拳、祥祥跟他七仔，然 後還一個不知道是祥祥的朋友還是大勇的朋友。」「（你們 去的那個地方，裡面有一棟房子是招待所，這個周圍是否有 圍牆圍起來？還是只是地方比較偏僻，就一棟房子在那邊， 旁邊有一條路，任何人都可以走到那個房子的前面？）斜坡 下來那邊就是一個很大的空地，旁邊都是工廠，我記得好像 是在左邊。」「（所以是任何人都可以走到招待所前面？） 可以。」「（你的車子停在招待所前面時，你們車子是否要 上鎖？）要上鎖。」「（還是當時有人幫你們看車，地方很 安全，所以你們車子不用上鎖？）我是有上鎖。」「（因為 隨便任何人都可以走進去，如果是自己的別墅或者是有用圍 牆圍起來，人家就不太能進去，但照你講是沒有這樣的情形 ？）沒有。」「（所以你們車子還是要上鎖？）是。」等語 （原審卷二第182至187頁）。依證人劉尚蔚所述，本案小客 車係停放在招待所前開放之空間，並非私人有管制之處所， 被告若要歸還該車鑰匙，可將車鑰匙直接拿給在招待所內之 夏以勤即可。況依被告供稱其與夏以勤住同一棟大樓，其住 b棟，夏以勤住d棟，本案小客車停在同一棟大樓的停車場裡 面（原審卷二第236頁）；夏以勤亦於原審證稱：社區地下 室是互通的，僅有一個車道出入口（原審卷二第59頁反面） 。是被告亦可選擇將車開回社區停車場放置之方式歸還，斷 無以將車鑰匙插在車內之方式歸還，而徒增車內財物、物品
失竊之風險。
㈢承前所述，夏以勤或其他人等並無上車拔走本案小客車車鑰 匙之行為，若被告確有將車鑰匙插在車內之方式歸還，員警 到場查緝時，該車之狀態理當係「未上鎖，且車內插有車鑰 匙一把」。然證人簡明德於原審證稱：「（所以你們當時去 現場的時候，車號000-0000號這台車的門是鎖住的？）鎖住 的。」「（是否沒有辦法打開？）對。」「（打開之後，車 子裡面是否有鑰匙？）印象中沒有。」「（你是否能確定車 子裡面有無鑰匙？）沒有。」「（你在現場是否就有發現有 槍？）沒有，因為那車子玻璃很黑，我們有先用燈探視一下 ，可是看不到什麼東西。」「（所以警員到了之後，你們追 捕行動開始之後，車子都是在警員的控制之下，不會有第三 人去接觸？）完全沒有，不會，而且我們還請鑑識去初步採 證車外的那個。」等語（原審卷三第61至64、66頁）。可見 本案小客車於警方查獲時係上鎖狀態，而於搜索時並無於車 內發現插有車鑰匙之情。顯見被告所辯其將車鑰匙插在車內 歸還之詞，純屬推諉卸責之詞，委無可採。
㈣此外，本案小客車經警執行搜索，在車內中央扶手座內扣得 毒品及吸食器，有扣押物品目錄表、蒐證照片（警卷第50頁 ，原審卷二第96頁），被告供稱上開毒品、吸食器為其所有 。被告倘要歸還夏以勤本案小客車，理當帶走自己施用之毒 品及吸食器等物，豈會仍將上開物品留置車內，益徵所辯已 歸還該車等詞，並非屬實。被告雖辯稱：「（你說車子要還 給夏以勤了，為何你自己買來的安非他命還放在車上，沒有 拿走？）因為那時候我平常跟夏以勤都有在吸毒，因為平常 我是會一起吸食，我就放在那邊，我那時候也沒有太去記這 些東西。」等語（原審卷三第82頁）。然被告又稱本案小客 車內查扣之該包毒品係當天向夏以勤買（調貨）的，借車時 夏以勤拿給伊，伊在車內吸食毒品等語（原審卷二第236頁 ，原審卷三第80頁反面）。是被告於借車後即施用毒品，理 當知悉、記得所買的毒品尚有剩餘，自無將毒品、吸食器遺 忘車內之可能，其所辯仍與常情不符，無可採信。 ㈤被告另辯稱其已歸還車鑰匙，當天離開是打算讓涂皓鈞載云 云。然證人涂皓鈞於原審證稱：「（被告問：我當天是否有 麻煩你要走時，順便載我離開？）不知道，後面警察就來了 。」「（被告問：在之前，聊天時有沒有說過？）我沒有印 象，我只知道你說沒有交通工具，不知道等一下怎麼離開。 」等語（原審卷二第64頁正反面）。倘若被告已歸還車鑰匙 而打算讓涂皓鈞順便搭載離開，涂皓鈞豈會證稱「不知道」 ，而涂皓鈞先係證稱不知道，後才順著被告之問題回答「你
說沒有交通工具，不知道等一下怎麼離開」等詞，顯係迴護 被告之詞，無從逕予採信。尚難以證人涂皓鈞之證詞認定被 告已將車鑰匙插在車內歸還。
㈥綜上，本案小客車係由被告於104年7月15日晚上駕駛至招待 所，被告所辯將車鑰匙插在車內歸還一節，純屬卸責之詞， 不可採信，被告亦稱並無將車鑰匙直接交還夏以勤（原審卷 三第80頁反面），是於警至現場查緝之時，車鑰匙並未歸還 夏以勤，該車仍在被告管理使用中一節，應堪認定。四、被告既坦承本案小客車係於104年7月15日向夏以勤借用，然 迄警方至現場查緝之時，該車仍在被告管理使用中，並未歸 還夏以勤，而自本案小客車內所查扣之槍彈價值不斐，依查 扣時之狀態（副駕駛座腳踏墊上之咖啡色包包內查扣仿造衝 鋒槍2枝、子彈82顆、彈殼10顆、彈匣2個，後行李箱查扣得 彈匣1個），其中後行李箱亦有查扣仿造衝鋒槍之從物彈匣1 個，均難認定係其他人上車後不慎遺留（至於申永平自首稱 本案槍彈係其上車後所遺留，不可採信之理由容後述）。證 人簡明德於原審證述，警方是接獲線報當時有在施用毒品， 裡面有槍械，所以警方就去那邊等語（原審卷三第59頁）。 可知本件係警方接獲線報現場有毒品及槍械嫌疑，員警才前 往查證，是警方早已掌握現場有槍械之情報，本案所查扣之 槍彈亦難有事後才遭人放入本案小客車內之可能。證人夏以 勤於原審審理時具結證稱：咖啡色包包及車內槍彈非其所有 明確（原審卷二第51頁反面、56頁），被告亦供稱：「（你 在7月15日中午跟夏以勤借用RAF-5253號自小客車時，車上 有無其他物品？）我借用時沒有發現，晚上載游孟澤時也沒 有發現。」「（從7月15日中午過後向夏以勤拿車鑰匙借車 ，中間有去拜拜、招待所及將車鑰匙插在車上還車，過程中 ，有無在車上副駕駛座腳踏墊上看到警方查扣之裝有衝鋒槍 《應指仿造衝鋒槍》之包包？《提示原審卷二第95頁》）沒 有…」等語（偵卷第18頁，原審卷三第3頁反面），且被告 既向夏以勤借用該車使用，實難想像夏以勤會將自己之大批 槍彈留置在借予他人使用之車輛內，足認被告向夏以勤借得 本案小客車時，車內尚無上開咖啡色包包暨槍彈。既然夏以 勤出借車輛予被告時並無留置上開咖啡色包包暨槍彈，復無 可能係其他人上車後不慎遺留，且本案小客車自被告借用後 至警方至現場查緝止均在被告管理使用之中，自得認定本案 槍彈係被告將之置放於本案小客車內，附表編號一至五所示 槍、彈確屬被告持有無誤。
五、申永平於106年至臺灣臺中地方檢察署自首本案槍彈為其受 綽號黑哥之人寄藏，不慎遺留在被告駕駛之本案小客車內之
犯行，惟經檢察官偵查後以106年度偵字第32012號為不起訴 處分，經職權送再議後經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以10 7年度上職議字第4079號駁回再議確定，有該處分書在卷可 參（原審卷二第171、172頁，原審卷三第108頁）。證人申 永平於原審證稱：伊於104年7月16日凌晨12時許，在被告潭 子住處樓下路邊之車上，販賣安非他命予被告，因當時剛好 有警車經過，情況緊急，伊沒有收錢直接下車，不慎將裝有 槍彈之咖啡色包包也遺留在被告之車上，因伊有在賣毒品， 身上都有帶毒品，怕毒品被搶，故帶槍枝防身云云（原審卷 二第177至179頁反面）。然查，本案仿造衝鋒槍2枝，共有3 個彈匣，其中1個彈匣係於本案小客車之後車廂所查扣，若 本案仿造衝鋒槍確係申永平上車為毒品交易後遺留於車內， 自無可能於後車廂亦扣得仿造衝鋒槍之彈匣，且其若要帶槍 枝防身以免毒品遭搶，僅需攜帶1枝仿造衝鋒槍即可，尚無 隨身攜帶2枝仿造衝鋒槍以達防身目的之必要；參以證人游 孟澤於原審證稱：「（你坐楊東楠的車子到招待所之後，你 們兩人有無一起進去招待所？）有。」「（楊東楠後來有無 再離開招待所，去導引涂皓鈞他們上來？）對。」「（他出 去多久？）不會很久，差不多半個小時左右。」「（你是否 知道他當時住在潭子的住所在何處？）知道。」「（他家開 車到招待所要多久時間？）半個小時左右。」等語（原審卷 二第245頁正反面）。縱使如辯護人於本院所稱，被告住所 至招待所單趟交通順暢時單趟需花費11分鐘，並提出GOOGLE 地圖為憑（本院卷第207頁），然倘被告離開招待所復返家 與申永平交易毒品，取得毒品後，再前往引導涂皓鈞至招待 所，仍難認於半小時內返回招待所。而被告自案發後經偵查 、起訴審理，歷經2年多餘均未曾提及上開有關申永平之事 ，而係於其與申永平於106年10月20日至106年11月7日同配 住臺北看守所信三舍6房後（參不起訴處分書所載），申永 平旋即於與被告同住後向監所提出自首狀核轉地檢署偵辦， 被告則於106年12月具狀陳述上開申永平之事，時間之湊巧 已啟人疑竇，且被告、申永平所述因毒品交易不慎遺留槍彈 之時地、細節均大致相符（原審卷二第87、88、179頁反面 、236頁反面，原審卷三第81頁正反面），申永平自首時間 已距所述毒品交易期間兩年餘，竟與被告之記憶均如此清晰 一致，顯係兩人同配住臺北看守所時相互勾串所致。是證人 申永平於原審之證述，顯屬迴護被告之詞，礙難採信，自不 足採為有利被告之認定。
六、被告另辯稱本案槍彈並無採得被告之指紋，故不能證明上開 槍彈與被告有關云云。惟查：臺中市政府警察局第一分局證
物採驗報告（警卷第81至98頁）於扣案槍枝採得指紋1枚（ 編號F2），然經內政部警政署刑事警察局鑑定認：送鑑指紋 照片1式（編號F2），因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比 對，有106年2月24日刑紋字第1060016779號鑑定書在卷可稽 （原審卷一第68頁），而裝有仿造衝鋒槍之咖啡色包包，則 未據員警採集指紋，亦已找尋無著，有105年6月1日職務報 告「原裝有衝鋒槍（應指仿造衝鋒槍）之背包，當日並無查 扣，僅將槍枝等取出後放置該車副駕駛座，後交由楊順營領 回，經聯繫楊順營，該車已做車內清理，找不到該背包」附 卷可查（偵卷第82頁反面）。是依上開採驗、鑑定之過程， 本案實無採得可資比對之指紋，縱然如此，尚非不得憑其他 積極證據認定之，自無以此即為有利被告之認定。另被告聲 請測謊鑑定，然經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：受 測人楊東楠於測前會談否認將本案為警查扣的衝鋒槍（包含 兩把中任何一把）帶上RAF-5253自小客車，經測試結果，無 法鑑判，有該局105年8月18日刑鑑字第1050500606號鑑定書 附卷可查（偵卷第102頁），亦不足以此測謊結果為有利被 告之認定。
七、被告於本院聲請傳喚證人夏以勤，欲藉此排除本案小客車係 被告最後支配權在被告身上之事實（見本院卷第173頁）。 惟查，證人夏以勤於原審審理中業經傳喚到庭具結證述在卷 ，且經被告及辯護人行對質詰問，其陳述並無不明確之情， 自無再行傳喚之必要，附此敘明。
八、綜上所述，被告非法持有仿造衝鋒槍、子彈之事實，均堪認 定。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、及94年1月28日修 正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，係將「持有 」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不 包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜 僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論 罪（最高法院74年臺上字第3400號裁判參照）。槍砲彈藥刀 械管制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管各式槍砲 彈藥之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可， 無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自 己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持 有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度台上字第5550號
判決參照）。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、 彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用 者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主 管機關公告之，同條例第4條第2項、第3項分別定有明文。 而依內政部警政署86年11月24日（86）台內警字第0000000 號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零 件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主 要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬 該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時寄藏 衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、 改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣 係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該 衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其寄藏之範 圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。 亦即其寄藏彈匣之行為，已包攝在其寄藏衝鋒槍、制式手槍 、改造手槍之範疇內，而為其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手 槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時 未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行 為合一論斷，而不能將其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、 改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年度台上 字第4658號判決參照）。
三、本案如附表編號一至五所示槍彈在被告實力支配之下，然無 證據證明係受他人委託而保管。故核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺 傷力之仿造衝鋒槍、同條例第12條第4項之未經許可持有子 彈罪【檢察官起訴書載明本案查扣槍枝均係「仿造」德國HK 廠衝鋒槍，即非屬德國HK廠所生產製造之制式衝鋒槍，則被 告持有該等仿造槍枝，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非有持有可發射子彈具殺傷力之仿造槍枝罪責，並 經本院審理中告知可能涉犯該法條之罪嫌，故起訴書所引槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法文部分，應依法變更起 訴法條】。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物 ，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類 相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有 數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想 像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之 客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。 本案被告否認犯罪，其於何時、地以何方法取得本案槍、彈
均屬不明，依罪疑有利於被告原則，認其係以一持有之行為 同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍及 未經許可持有子彈罪，故為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之仿造 衝鋒槍罪處斷。
四、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審 易字第1220號判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件， 經臺灣雲林地方法院以103年度虎簡字第120號判處有期徒刑 5月確定，上開案件再經臺灣雲林地方法院以103年度聲字第 614號裁定合併定應執行刑為有期徒刑7月確定，甫於103年1 0月21日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第54頁），其於受有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發 生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形， 是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本 刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使 判斷。查上述被告受有期徒刑執行完畢之前案為故意犯罪， 非過失所致，復於執行完畢後1年內犯下本案，又觀諸被告 於本案所犯非法持有槍彈（仿造衝鋒槍2枝、子彈82顆）之 情節，即知前案執行效果不佳，且被告於本案所犯有特別惡 性，足認被告本案加重最低本刑並未使其所受刑罰超過應負 擔之罪責，故應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。五、原審判決以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查，本案查扣槍枝均係「仿造」德國HK廠衝鋒槍，即非屬德 國HK廠所生產製造之制式衝鋒槍，則被告持有該等仿造槍枝 ，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發 射子彈具殺傷力之仿造槍枝罪責，原判決援引同條例第7條 第4項規定論處非法持有衝鋒槍之罪責，尚有未洽。被告提 起上訴，指摘原判決有前述違誤之處，為有理由，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被 告前有槍砲之犯罪前科（累犯不重複評價），仍持有本案仿 造衝鋒槍2枝、子彈82顆，對公眾安全與社會治安造成潛在 之危害甚重，且於原審審理期間使申永平至地檢署自首本案 槍彈係其遺留於本案小客車內，誠屬可議，並斟酌被告犯罪 之動機、目的、手段、前科素行暨其智識程度、生活狀況等 一切情狀（原審卷三第84頁），量處如主文第2項所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。
六、沒收部分：
被告行為後，刑法於104年12月30日已修正關於沒收之規定 ，並於105年7月1日施行，而修正後之刑法第2條第2項明定 ，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，適用 修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。本件扣案 如附表編號一、二所示之仿造衝鋒槍，編號三所示之制式子 彈51顆，均屬違禁物，應依刑法第11條前段、第38條第1項 之規定，均宣告沒收。扣案如附表編號四之制式子彈25顆、 附表編號五之非制式子彈6顆，則經鑑驗試射擊發後而失其 子彈之結構及效能，與附表編號六之彈殼10顆，均非屬違禁 物，爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官王亮欽提起公訴，經檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
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