臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1242號
上 訴 人
即 被 告 劉家祥
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易
字第621號中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署108年度偵緝字第119號、120號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器竊盜及定應執行刑部分均撤銷。劉家祥犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之斜嘴老虎鉗壹支、空氣壓縮機壹台、塑膠板凳壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。其餘部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
事 實
一、劉家祥前於民國(下同 )102年間，因多次竊盜案件經法院判 刑，嗣經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第551號裁定應執 行有期徒刑3年2月確定，並於105年2月29日縮刑期滿執行完 畢。猶不知悔改，基於為自己不法所有之竊盜犯意，於 107 年6月17日19時3分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自 用小客車至彰化縣和美鎮○○路旁，攜帶可供兇器使用之斜 嘴老虎鉗1支，於翌（18）日0時34分許，在彰化縣○○鎮○ ○路0段臨000號禾吉汽車修配廠，以自備鑰匙竊取陳孟君所 有而由林昆吉持用之車牌號碼00-0000 號自小貨車及車上之 空氣壓縮機1部【價值約新臺幣(下同 )3千元】、塑膠板凳1 個，得手後駕車尋找竊盜目標，為挪出車內空間載運贓物， 在不詳處所丟棄前述空氣壓縮機及塑膠板凳。嗣於18 日2時 14分許，途經彰化縣○○鎮○○路0段00弄0○0 號之鋼構鐵 皮工廠，認有機可趁，另萌不法所有之竊盜犯意，以上述斜 嘴老虎鉗剪開工廠外部鐵皮圍牆，再從圍牆破洞侵入該工廠 ，竊取林添常所有之氬焊機（000-0000及配件）1 組、氬焊 機變頻（000 0戰將及配件）2組、電焊機（變頻式000000 0 ）1臺、不銹鋼水箱（30 L、水冷式冷卻機）1組、雷射水平 儀1臺、紅外線水平儀1臺、300型電焊機2臺、電鑽2 臺、四
分電鎖1臺、砂輪機5臺、乾電四分電鎖1臺、攻牙機3臺、圓 形砂輪機1臺、切臺2部、工業用吹風機1臺及基礎螺栓電鎖1 臺（總價值228750元），得手後以00-0000 號自小貨車將前 述機具載往臺中市大肚區山區墳墓地藏放，再駕駛 00-0000 號自小貨車回到禾吉汽車修配廠，於18日6時23 分許將該自 小貨車停妥後，徒步走至隔壁空地變裝，將外套丟棄在不詳 地點之草叢內，於18日7時11分徒步抵達其所停放之0000-00 號小客車，在車上休息至12時27分許始駕車離開，前往大肚 區山區載運前述贓物至臺中市自由路附近不詳地點之跳蚤市 場販售，得款2萬餘元。
二、案經林昆吉、林添常訴請彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰 化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據
尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告坦承於上開時地竊盜之事實，惟辯稱：我偷車只是要借 用去偷竊工廠，最後有把車子還回去，是否符合使用竊盜， 我真的只是用我自己的鑰匙開車，偷到車子之後才到我車上 拿老虎鉗，應屬於普通竊盜，檢察官問我老虎鉗是不是拿在 身上，我在開庭時有時候腦筋會空白，拿老虎鉗去沒有用， 我都是確定可以偷到車，才會回去車子拿老虎鉗，我幾年前 曾經因為攜帶老虎鉗被警察依據社會秩序維護法處以罰款， 後來我想做壞事時，我不確定能夠牽到車子時，我都只敢帶 鑰匙而已，等確定牽到車子，才會開去我車子旁邊拿老虎鉗 ，我斜背包在工廠時就確定有老虎鉗，因為要偷工廠需要老 虎鉗等語。惟查被告竊取00-0000 號自小貨車時有攜帶老虎 鉗，業據被告於偵查中坦承不諱(見偵緝119號卷第219頁)， ，並經本院履勘偵訊光碟無誤(見本院108年11月12日、21日 筆錄)，被告前有多次竊盜前科(見卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表 )，就攜帶兇器竊盜之罪刑較普通竊盜重當知悉， 如未攜帶斜嘴老虎鉗行竊自小貨車，當無妄加承認之理。並 有告訴人林昆吉、林添常於警詢時之指證及警員林忠義之案 件報告、竊盜自小貨車00-0000號（來）-（離開）路線圖、 失車-案件基本資料詳細畫面報表、00-0000 號及0000-00號 車輛詳細資料報表、監視器錄影翻拍照片、鐵皮工廠現場照 片、警員蔡御新之職務報告等在卷可資佐證，足認被告自白 部分與事實相符，應可採信，否認攜帶老虎鉗行竊取00-000 0 號自小貨車部分，則係避重就輕之詞，不足採信。又「使 用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前 者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫 時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為 自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支 配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸 還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就 其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自 始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外 的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為 攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用 而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之
物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情 狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等， 予以綜合判斷。本件被告擬以00-0000 號自小貨車供行竊使 用，原持有人斷無可能被告使用，被告且耗用車上之汽油， 破壞原持有人對於財物之持有支配關係，所辯使用竊盜並無 理由。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠被告行為後，刑法第321 條業於108 年5 月29日修正公布施 行，並於同年月31日生效。按修正前刑法第321 條規定之法 定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元 以下罰金」，修正後刑法第321 條之法定刑為「處6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。是修正後刑 法第321 條就此犯罪之併科罰金數額已提高至50萬元，經比 較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定對被告較有利， 依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前 刑法第321 條之規定論處。
㈡按毀越門扇而入室行竊，即屬侵入住宅或建築物，亦即已結 合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入建築物罪之理 （最高法院27年上字第1887號判例意旨參照 )。又有刑法第 321條第1項第2 款之加重情形，自應論以加重竊盜罪，然破 壞被害人住宅大門之毀損行為，已結合於所犯加重竊盜之罪 質中，無更行構成毀損罪之餘地（最高法院91年度臺上字第 4354號判決意旨參照）。再刑法第321條第1 項第3款之攜帶 兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜 帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之 意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照） 。被告所持用之斜嘴老虎鉗既足以剪開工廠外部鐵皮圍牆， 自能持以傷害人體，客觀上顯然對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，依前開說明，自屬兇器。核被告竊盜 00-0000號自小貨車及車上之空氣壓縮機1部、塑膠板凳1 個 所為，係犯修正前刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 既遂罪；被告竊盜前述鋼構鐵皮工廠內之財物所為，係犯修 正前刑法第321條第1項第2、3款之毀越牆垣攜帶兇器竊盜既 遂罪嫌。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，侵害不 同被害人之財產法益，應分論併罰。
㈢被告前於102 年間，因多次竊盜案件經法院判刑，嗣經臺灣
高雄地方法院以103 年度聲字第551號裁定應執行有期徒刑3 年2月確定，並於105年2月29日縮刑期滿執行完畢(見卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表)，其於前案徒刑執行完畢後5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告 有諸多竊盜、偽造文書等前科執行紀錄，再犯本件罪行，足 見其刑罰反應力確屬薄弱，並無應科以加重竊盜罪之最低法 定刑，否則有違罪刑相當原則、比例原則即釋字第775 號解 釋意旨之情形，爰均依累犯之規定加重其刑。
㈣原審認被告所犯罪證明確，就所犯毀越牆垣攜帶兇器竊盜罪 部分，科處有期徒刑一年六月，沒收部分說明：未扣案之斜 嘴老虎鉗1 支，為被告所有，供本件犯罪所用之物，依刑法 第38條第2 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額(漏載刑法第38條第4項，由本 院逕予補正)，至被告所竊得之氬焊機（000-0000及配件）1 組、氬焊機變頻（T200戰將及配件）2 組、電焊機（變頻式 000 0000）1臺、不銹鋼水箱（30L、水冷式冷卻機）1 組、 雷射水平儀1臺、紅外線水平儀1臺、300型電焊機2臺、電鑽 2臺、四分電鎖1臺、砂輪機5臺、乾電四分電鎖1臺、攻牙機 3臺、圓形砂輪機1臺、切臺2部、工業用吹風機1臺、基礎螺 栓電鎖1 臺，雖均未扣案，然屬被告犯罪所得，依刑法第38 條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，爰依同條第3 項規定，追徵其價額。核原審此部 分判決認事、用法均無不當，所科之刑，衡酌被告之素行、 犯罪之情節、竊取財物之價值、對被害人所生之損害等情狀 ，並無過重之情事，被告以原審此部分量刑過重爲由上訴， 並無理由，應予駁回。至原審就被告所犯攜帶兇器竊盜罪部 分科刑，固非無見，然被告於犯後業將00-0000 號自小貨車 駛回禾吉汽車修配廠，對被害人林昆吉所生之損害並不嚴重 ，原審科處有期徒刑一年二月，尚嫌過重，被告以原審此部 分量刑過重爲由上訴尚非無由，應由本院將原審此部分判決 及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告有竊盜、偽造文書 、詐欺、贓物等前科紀錄( 見卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表 )，素行不佳，不思以正當途徑賺取生活所需，意圖爲 自己不法之所有，爲本件竊盜犯行，及其犯罪之動機、目的 、手段，犯後於偵查中坦承犯行，於本院否認有攜帶兇器， 迄未賠償被害人林昆吉之態度，將竊取之00-0000 自小貨車 駛回禾吉汽車修配廠，對被害人所生之損害較輕，暨其專科 肄業之教育智識程度，之前做水電工、未婚、家庭經濟狀況 勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁 回部分，定其應執行刑有期徒刑二年。未扣案之斜嘴老虎鉗
1支，為被告所有，供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之空氣壓縮機壹台、塑 膠板凳一個係被告犯罪所得之物，依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，上開多數沒收，併執行之，至QX-0 115自小貨車業經發還被害人，爰不予宣告沒收。 ㈤檢察官認被告多次為竊盜犯行，並請諭知強制工作部分。按 保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教 化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工 作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工 作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀 生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分 之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之 權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之 宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性 ，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上 字第4625號判決意旨參照）。經查，本案被告之犯罪行為固 值得非難，惟本院衡酌被告犯罪之動機、犯罪之情節及犯罪 手段未臻暴力程度，犯後態度尚佳，其行為表現之嚴重性、 危險性並未達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範， 認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚未達 須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要。被 告經由本案有期徒刑之執行後，尚非全然不能對其產生矯正 策勵之影響，爰不併予宣告強制工作，另被告聲請將本案與 本院108年度上易字第853號案合併審判，因二案犯罪情節不 同，且本院108 年度上易字第853號案業於108年11月12日終 結，亦無從併審，併予敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368 條、第 364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1 項前段、修正前 第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5 款、第38條 第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條 之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士富提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。