臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1191號
上 訴 人
即 被 告 李光宇
選任辯護人 周志峰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
易字第1308號中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108年度偵字第8721號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
李光宇緩刑參年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程肆場次；緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、李光宇意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意， 於民國108年2月23日上午9時至10時許，持其所有客觀上足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，堪供為兇器使用之斜 口鉗1支，前往址設臺中市○○區○○路0段000號之「大買 家股份有限公司」量販店賣場內，先在購鞋區徒手將陳列在 賣場內、由該店安管人員吳○○所管領、如附表編號1至編 號3所示之運動鞋3雙，置入其所管領之隨身背包內，復接續 前往服飾區，以上開斜口鉗，將如附表編號4所示之連帽上 衣之水洗標及磁扣剪下後，將該項商品及上開斜口鉗均置入 其所管領之上開隨身背包內，而竊得如附表編號1至4所示之 物（價值合計新臺幣《下同》6,078元）。嗣因該賣場安管 人員吳○○及其他人員察覺有異，且該賣場警報器在李光宇 於同日10時5分許經由該賣場之未購物出口欲離去時發出警 報聲響，乃經吳○○等安管人員將李光宇攔下後，報警究辦 ，並扣得如附表所示之物（均已發還）及上開斜口鉗1支， 因而查悉上情。
二、案經吳○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳 述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告李光宇（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之
自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法， 且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法 所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與 事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及其選任辯護人於原審、本院言詞辯論 終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該 等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證 據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均未爭執， 故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均自白不諱（ 見原審卷第73頁、第74頁、本院卷第123頁），核與證人即 告訴人吳○○於偵查中及原審審理時之證述情節大致相符（ 見偵卷第27至29頁、原審卷第65至70頁），並有員警職務報 告（見偵卷第19頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、贓物認領保管單 （見偵卷第41頁）、監視錄影畫面翻拍照片2張及採證照片8 張（見偵卷第43至47頁）、大買家送貨單明細表及銷貨明細
表（見偵卷第49頁）等附卷可稽，復有被告所有於行竊時攜 帶使用之斜口鉗1支扣案可佐；且本件案發經過，復經原審 當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟內容，結果亦與前開證人 即告訴人吳○○之證述情節相符，有原審勘驗筆錄1份附卷 可參（見原審卷第63至64頁）。足證被告之自白與事實相符 ，堪可採信。本案事證已臻明確，被告竊盜犯行堪以認定， 應依法論科。
二、論罪部分：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第 321條第1項加重竊盜罪業於108年5月29日修正公布，並於 同年月31日施行，修正前係規定：「犯竊盜罪而有下列情 形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安 全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人 以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之 者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾 運輸之舟、車、航空機內而犯之者」；修正後則規定：「 犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、 攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災 、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空 站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯 之」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為 重，並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定， 本案應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定 。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且因立法所規範者為攜帶兇器竊 盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要， 亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台 上字第5253號、94年度台上字第3149號判決意旨參照）。 查本件被告行竊時所持用之扣案斜口鉗1支，係屬金屬材 質、質地堅硬之器械，其客觀上足以對人之生命、身體、
安全產生危害，而屬兇器，應堪認定。是核被告所為，係 犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。（三）所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查被 告上開如犯罪事實欄所示竊取如附表編號1至4所示物品 之犯行，係基於單一犯意，侵害同一被害人之財產法益， 且係於密切接近之時間、地點接續為之，依前揭所述，應 論以接續犯之包括一罪。
三、本院之判斷
（一）維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以 被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第41條第 1項前段、修正前刑法第321條第1項第3款之規定，以行為 人之責任為基礎，審酌被告：「不思憑藉一己之力，循正 當途徑獲取所需，竟恣意竊取他人財物，不僅侵害被害人 之財產法益，更影響社會治安，實應給予相當之責難；除 本案外，前另有2次竊盜之前案犯行（尚未構成累犯）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；然念及其罹患 雙極性情感疾患，具有情續起伏大、焦慮、情緒憂鬱、話 多但可被中斷、注意力相對不集中、失眠等症狀，並領有 輕度身心障礙證明，此有國軍臺中醫院附設民眾診療服務 處診斷證明書、中華民國身心障礙證明各1份在卷可稽（ 見偵卷第19頁、原審卷第41頁）；兼衡其於本院（即原審 ）終能坦承犯行之犯後態度，及其所竊取之物價值；暨審 酌其自述高職畢業之智識程度，家中經濟來源僅有其一人 ，月入約23,000元之生活情形等一切情狀（參見原審卷第 75頁審理筆錄）」，即刑法第57條各款所列事項等一切情 狀，於判決內詳述其理由，判決被告犯攜帶兇器竊盜罪， 處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；並敘明沒收部分：⑴扣案斜口鉗1支為被告用以剪下本 件水洗標及磁扣所用之犯罪工具，且為其所有，業據其於 原審審理時自承在卷（參見原審卷第73頁），應依刑法第 38條第2項規定沒收；⑵被告所竊得如附表所示之物，俱 已發還被害人，亦有贓物認領保管單1紙在卷足憑（見偵 卷第41頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予併為沒 收之諭知。核其認定事實、適用法律及量處最低刑度，均 為妥適。被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予
駁回。
（二）宣告緩刑之理由：
⒈按行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後 ，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法觀 念，在刑罰制裁實現上宜採取多元而有彈性之因應方式， 除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於 有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行 為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施 （入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人 對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀 求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善可能性 或執行必要性，固係由法院為綜合考量，並就審酌所得而 為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非 全無補救之道，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑（刑法 第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以 符正義。
⒉本院審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第71至73頁） ，又被告坦承犯行，顯有悔意，因罹患雙極性情感疾患， 領有輕度身心障礙證明，自92年起即前往國軍臺中總醫院 附設民眾診療服務處身心科就診迄今，共計看診28次，目 前仍規則門診藥物治療中，有該院108年12月23日診斷證 明書1紙在卷可參（見本院卷第131頁），其因一時失慮以 致誤罹刑章，諒經此偵審程序，理應知所警惕而無再犯之 虞，且被告亦與被害人大買家股份有限公司於108年10月 28日達成和解，有刑事竊盜和解書乙紙附卷足參（見本院 卷第101頁），酌以被害人公司於該和解書中表示願意諒 宥被告所犯之行為，請法院斟酌被告誠心悔改之意給予被 告緩刑處分，予其自新之機會等語，本院綜合上情經審慎 考量後，認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年；另為使被告建立正 確法治觀念，保持良好品行以避免再犯，並促使其參與公 益事務，以觀後效，再依同條第2項第5款及第8款規定， 命被告向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務 60小時及接受法治教育4場次，與同法第93條第1項第2款
規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘 被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期 效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第 476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑 宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄本案論罪法條：
（修正前）中華民國刑法第 321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │ADIDAS男越野慢跑鞋（#S80908 黑紅）│1雙 │
│ │（售價新臺幣1,499元） │ │
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│2 │ADIDAS女慢跑鞋（#BB3167 橘紅） │1雙 │
│ │（售價新臺幣1,399元） │ │
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│3 │名牌運動鞋 │1雙 │
│ │（售價新臺幣1,990元） │ │
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│4 │Reebok男連帽上衣（黑#P834416） │1件 │
│ │（售價新臺幣1,190元） │ │
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