臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1073號
上 訴 人
即 被 告 李厚辰
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
原易字第44號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署107年度偵字第28520號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
李厚辰犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李厚辰因其投資之一花燒肉店與詹○○經營之橙月燒烤店發 生糾紛，雙方遂約同於民國107年9月8日晚間至址設臺中市 ○○區○○路000○0號之橙月燒烤店談判；107年9月8日晚 上11時30分許，雙方談判過程中發生口角爭執，橙月燒烤店 之顧客黃○○、鄭○○（2人所涉傷害罪嫌部分，業經原審 以108年度原簡字第26號判決各判處有期徒刑3月確定）及另 2名不詳成年男子見狀，即群起徒手推擠並圍毆李厚辰，李 厚辰不甘示弱，亦基於傷害之犯意，徒手反擊而為互毆行為 ，造成黃○○受有頭皮挫傷、右側手部挫傷等傷害，鄭○○ 則受有右側臉周圍區域挫傷及擦傷、頸部挫傷等傷害；另李 厚辰亦受有右眼結膜出血、頭部外傷、頭皮之開放性傷口等 傷害。嗣經警據報到場處理，始悉上情。
二、案經黃○○、鄭○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作
為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。查本案據以認定上訴人即被 告李厚辰（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告均未 表示爭執其證據能力（見原審卷第122頁、本院卷第57頁） ，本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告復未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦 無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認 以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力 。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係遭黃○○、鄭 ○○及另2名男子圍毆打伊頭部，還有人拿椅子攻擊伊，伊 並沒有反擊而與黃○○、鄭○○等人互毆，黃○○、鄭○○ 2人身上之傷勢是自己製造的，並不是伊所造成的云云。惟 查：
（一）被告因其注資合夥經營之一花燒肉店與橙月燒烤店間有所 糾紛，遂經一花燒肉店另一名股東徐敏瑜告知後，偕同女 友蔡○○於107年9月8日晚上11時30分許，至上址橙月燒 烤店，嗣與橙月燒烤店經營人詹○○發生口角爭執後，告 訴人黃○○、鄭○○及另2名不詳成年男子群起徒手推擠 並圍毆被告等情，為被告所坦認（見偵卷第29頁反面）， 且經告訴人即證人黃○○、鄭○○於警詢、偵訊中及原審 審理時（證人黃○○部分：見偵卷第34頁反面、第92頁、 原審卷第115至116頁；證人鄭○○部分：見偵卷第36頁反 面、第102頁反面、原審卷第117至120頁）、證人詹○○
、蔡○○於警詢及偵訊時（證人詹○○部分：見偵卷第38 至40頁、第75頁反面至76頁；蔡○○部分：見偵卷第44頁 、第73頁反面至75頁）、證人徐敏瑜於警詢時（見偵卷第 41至43頁）證述綦詳；足認被告為本案犯行前，與案發地 點所在地之橙月燒烤店經營人詹○○間確有口角爭執，而 被告因遭告訴人黃○○、鄭○○及另2名不詳成年男子群 起徒手推擠並圍毆，被告因而反擊而為互毆之傷害犯行顯 非無因，應堪認定。
（二）被告雖辯稱：伊係被打，並沒有與黃○○、鄭○○等人互 毆云云，惟稽諸證人黃○○於警詢時證稱：伊有與被告推 擠，伊用右手去推擠被告肩膀，被告有用右手徒手打伊頭 部，伊原本去橙月燒烤店吃東西，聽到被告與同行有糾紛 ，後來一言不合就去推擠被告等語（見偵卷第34至35頁） ，於偵訊時亦證稱：伊與鄭○○係朋友，伊身上傷勢係互 毆而產生，伊係在橙月燒烤店與在場之被告互毆，參與互 毆之人還有鄭○○，當天伊與鄭○○在橙月燒烤店吃飯， 看到被告與詹○○在談事情，聽到其等談話越來越大聲， 有聽到被告恐嚇詹○○，聽到被告稱其店裡也有帶人等語 ，講話又很大聲，伊等過去詢問被告稱：「何必這樣，不 能好好講嗎？」，被告講話又更大聲，伊等起爭吵，後來 就開始打起來，雙方係先互相推來推去，後來就動手，現 場還有很多客人，其他客人就幫忙將伊等拉開等語（見偵 卷第91至92頁），於原審審理時復結證稱：伊有與被告發 生互毆衝突，伊頭部與手都有受傷，伊係先去驗傷後再去 警察局做筆錄，卷附診斷證明書係與被告互毆所產生，當 時伊與友人在燒烤店吃飯，伊看到被告與店內老闆娘起爭 執，意圖要毆打該老闆娘，伊與友人站起來對其稱：「沒 有辦法好好講嗎？」，後來大家就吵起來，推來推去，才 開始動手，當時場面很混亂，伊確定係用手毆打，但無法 辨明用哪一隻手打，當時大家都用手打、拉扯、推擠，無 法分清楚哪個傷係毆打或推擠所造成等語（見原審卷第11 4至117頁），酌以證人黃○○前開證述情詞，就案發當日 ，證人黃○○、鄭○○與被告間發生互相推擠，進而互毆 等情，迭於警詢、偵訊及原審審理時均為一致之證述，而 證人黃○○與鄭○○原先係為用餐而一同前往橙月燒烤店 ，因不滿被告與該店經營人詹○○發生口角爭執，聲音過 大且態度不佳，經其等勸阻而未獲善意回應，進而發生口 角、推擠、互毆衝突等情，亦經證人鄭○○於警詢時證稱 ：伊有於107年9月8日23時30分許，毆打被告，當時伊要 求被告小聲點，就發生口角，伊係用右手打被告臉部，伊
只打了1拳，被告用手打伊1拳，還抓了伊脖子，之所以會 與被告互毆，係因為被告講話越來越過分，隨後雙方發生 口角，伊就動手，當日係黃○○約伊去橙月燒烤店吃東西 等語（見偵卷第36至37頁），而於偵訊中證稱：伊有夥同 黃○○毆打被告，但也有遭被告毆打，伊等係互毆，伊係 與黃○○去橙月燒烤店吃東西，坐在那邊聽到被告對詹○ ○講話很大聲，伊向被告告稱：「現在這麼晚，請小聲一 點。」，被告可能與詹○○講到火氣有點大，所以回答也 不是很好聽，之後就發生口角，然後就動手，被告有先摔 東西，伊就靠過去，被告就推伊，伊即以拳頭打被告，互 相推擠，被告有毆打伊臉部，頸部也有被打到，這個互毆 過程很快就結束，警察也很快就到現場等語（見偵卷第10 2至103頁），且於原審審理時結證稱：伊與被告發生肢體 衝突，伊臉部與脖子因而受傷，後來伊有去醫院急診就醫 ，製作筆錄當時並沒有診斷證明書，伊隔天去拿診斷證明 書才送去警察局，伊所受傷害係遭被告以指甲與拳頭揮到 ，指甲抓到頸部，拳頭揮到臉部等語甚詳（見原審卷第11 7至120頁），核與證人黃○○前揭證述情詞互為契合，且 證人黃○○及鄭○○並未故意誇大其等遭被告傷害之過程 ，或刻意為不利於被告之證詞，足認證人黃○○及鄭○○ 前揭證詞乃平實可信。參以告訴人黃○○、鄭○○2人指 訴其等與被告間發生衝突乙節，亦經證人詹○○及蔡○○ 分別於警詢及偵訊時證述綦詳（詹○○部分：見偵卷第38 至40頁、第75頁反面至76頁；蔡○○部分：見偵卷第44頁 、第73頁反面至第75頁），且被告亦曾於警詢時自承有用 右手反射動作揮了一拳等語（見偵卷第32頁），適足資認 定被告確有與告訴人黃○○及鄭○○間互為推擠，進而發 生互毆乙情為真，是被告以其係遭毆打而未出手反擊云云 ，實係卸責之詞自難採信。
（三）按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方 為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數 動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先 行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在 ，自無主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防 衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵 害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之 急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所 受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為
（反擊）者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號、96 年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參 照）。查本件縱係告訴人黃○○、鄭○○等人先向被告為 推擠、圍毆等傷害犯行，然渠等於密切接近時，旋即互相 推擠，且互有徒手出拳毆打彼此之動作，倘若被告斯時並 無傷害告訴人等之犯意，本無需出手反擊，理應先行迴避 閃躲告訴人等之推擠行為，以避免雙方進而發生肢體衝突 ，然被告捨此不為，竟亦與告訴人等發生肢體碰撞，縱然 因寡不敵眾且居於劣勢地位，而受有較重於告訴人黃○○ 、鄭○○2人所受之傷害，然被告客觀上並非單純對於現 在不法侵害為必要排除之反擊行為，實難認其當下主觀上 僅係基於防衛自己權利之意思，被告所為明顯係基於傷害 之犯意所為之舉措，自無主張防衛權之餘地，而被告既顯 然欠缺防衛意思，尚難遽以主張正當防衛，更無主張防衛 過當可言，故被告尚無足以此解免故意傷害罪責。（四）被告雖另辯稱：告訴人黃○○、鄭○○2人所受傷害係自 己所製造云云，惟本案係於107年9月8日晚上11時40分許 ，經警接獲民眾報案，由警員李宗穎前往案發地點，告訴 人黃○○、鄭○○2人即於案發後之翌（9）日1時35分許 及同日1時39分許，在澄清綜合醫院中港分院接受傷害治 療，經醫師診斷後，認告訴人黃○○受有頭皮挫傷、右側 手部挫傷等傷害，告訴人鄭○○則受有右側臉周圍區域挫 傷及擦傷、頸部挫傷等傷害，有員警職務報告1紙（見偵 卷第28頁）及澄清綜合醫院中港分院診斷證明書2紙（見 偵卷第51頁、第52頁）在卷足稽，觀諸告訴人黃○○、鄭 ○○2人受傷之部位與其等前揭以證人身分證述與被告間 發生推擠、互毆所可能受傷之身體部位相當，衡情應係案 發當時遭被告出手反擊所致之傷害無訛；參以上揭診斷證 明書之醫師囑言欄所示，告訴人黃○○係107年9月9日1時 35分至急診就醫，同日1時42分離院；被告鄭○○則係107 年9月9日1時39分至急診就醫，同日1時46分離院，可知告 訴人黃○○、鄭○○2人均係於案發後未逾2小時即前往醫 院急診，甚且更較早於被告前往臺中榮民總醫院急診就醫 之時間（依偵卷第50頁所附臺中榮民總醫院診斷證明書「 處置意見」欄記載被告係107年9月9日1時42分至急診就醫 ），核諸本案發生後迄至其等就診時間之間隔，應屬合於 常情且密接連貫，由此益徵告訴人黃○○、鄭○○2人經 醫師診斷所得之上揭傷勢，係於本件案發時、地，與被告 間發生互毆所造成，堪可認定，是被告此部分辯詞，核無 可採。
（五）再查，被告雖於原審審理中聲請調閱案發現場之監視器錄 影畫面，待證其係遭毆打等情（見原審卷第85頁、第87頁 ），然經原審函請臺中市政府警察局第六分局查明案發現 場有無私設及路口監視器、是否正常運作，若有則提供該 現場監視器錄影光碟到院後，經該分局於108年6月13日以 中市警六分偵字第1080067245號函檢附永福派出所員警於 107年9月14日出具之職務報告，其內容記載：「經警方勘 驗民間監視器，春水堂（臺中市○○區○○路000號）、 中華電信（臺中市○○區○○路000號）、出櫃飲料店（ 臺中市○○區○○路000號）、義美門市○○○市○○區 ○○路000號）及大俊國社區（臺中市○○區○○路000號 ）及警方路口監視器（福科路與永福路口、福泰街與永福 路口以及西屯路與永福路口）皆未拍攝到案發現場。僅橙 月燒烤監視器角度疑能夠拍攝到案發現場，惟詹○○表示 該監視器並未插入記憶卡故無法提供。」等情，有原審10 8年6月10日中院麟刑禮108原易44字第1080047591號函、 臺中市政府警察局第六分局108年6月13日以中市警六分偵 字第1080067245號函及永福派出所員警107年9月14日職務 報告各乙份存卷可查（見原審卷第107頁、第139頁、第14 1頁），足見本件承辦員警係經實地查訪結果，勘察案發 週遭店家及路口監視器畫面，皆發現未拍攝到案發現場， 而唯一疑能拍攝到案發現場之橙月燒烤店所置設之監視器 亦因未插入記憶卡，而未能拍得案發現場情形，是被告聲 請調查之上開證據，已屬不能調查；被告不明究理，徒憑 個人臆測之詞，揣測係因對方與臺中市政府警察局第六分 局員警熟識，關係良好，才未能調得監視器錄影畫面云云 ，實屬無稽。
（六）綜上所述，本案被告確有徒手毆打告訴人黃○○、鄭○○ 2人而施以傷害犯行之實行無訛，被告前開所辯，應係卸 責之詞，不足採信；本件事證明確，被告傷害犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告於本案傷害行為後，刑法第277條 第1項業於108年5月28日修正公布，且於同年5月31日施行， 該法條之法定刑，由修正前規定：「處3年以下有期徒刑， 拘役或1,000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金」，是比較新、舊法之結果，被告 行為後之法律已提高自由刑與罰金刑，顯未較有利於被告， 揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告前開傷害犯行
，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定而為 裁判。是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通 傷害罪。又被告係以一行為於密切相連之時間，在同一地點 ，同時傷害告訴人黃○○、鄭○○2人，侵害其等之身體健 康法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以 一罪。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑 ，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義， 故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列共10款之相關事項，以 為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判 之妥當性。又按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平 等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款 應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪， 以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限 （最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874 號判決意旨參照）。本件被告係因告訴人黃○○、鄭○○ 及另2名不詳成年男子對其徒手推擠並圍毆，依案發當時 之現場狀況，被告之反擊行為係以寡敵眾，居於劣勢地位 ，此由被告案發當時所受之傷勢為右眼結膜出血、頭部外 傷、頭皮之開放性傷口（見偵卷第50頁臺中榮民總醫院診 斷證明書所載），顯較告訴人黃○○、鄭○○2人上揭所 受傷害更為嚴重，而告訴人黃○○、鄭○○2人所受之傷 害多為擦、挫傷，堪認被告傷害犯行所造成之危害程度尚 屬輕微，原審對被告科處有期徒刑2月，量刑顯屬過重， 揆諸前揭罰刑相當原則，應認原審裁量之刑度尚有失衡， 未盡允洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係因其所投資之一花 燒肉店與詹○○經營之橙月燒烤店發生糾紛，談判之際未 能平和理性，致橙月燒烤店顧客黃○○、鄭○○等人勸阻 被告不成而起意教訓被告，被告亦不甘示弱而予以反擊進 而導致互毆，被告及告訴人2人均雙雙掛彩，所為實不足 取，考量被告犯後猶否認犯行，未見悔意，犯後態度非佳 ，兼衡被告前於96年間曾有違反野生動物保育法案件，經 法院判處有期徒刑6月確定，迄今已逾10餘年再無犯罪紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參（見本
院卷第19至21頁，於本案未構成累犯），暨其自陳為專科 畢業之教育智識程度，職業為商及家庭經濟狀況小康之生 活狀況（見偵卷第29頁警詢筆錄「受詢問人」欄關於職業 欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄等之記載）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。