臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1056號
上 訴 人
即 被 告 施錦松
選任辯護人 王俊文律師
上 訴 人
即 被 告 郭嘉文
選任辯護人 賴忠明律師
洪綠鴻律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3
037號中華民國108年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方檢察署106年度偵字第31530號、107年度偵字第17085號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除下列事項外，依刑事訴訟法第373條之規 定引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。（一）證據能力之說明：一、增加「錄影擷取畫面照片下方員警 所為的註解」、「霧峰分局十九甲派出所民國106年11月1 6日職務報告」，屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳 聞證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴 人即被告丙○○（下稱被告丙○○）及其等辯護人於本院 行準備程序時爭執其證據能力（本院卷第119頁至第120頁 ），又無其他傳聞法則例外之情形，則依刑事訴訟法第15 9條第1項規定，不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證 據。
（二）證據能力之說明：四、刪除「又蒐證錄影擷取畫面照片下 方所為之註解，非係蒐證人員即證人李英宗所為，然此係 因證人李英宗將蒐證所得影片交由同仁即林宏儒巡佐並說 明當時蒐證情形，再由林宏儒負責擷取畫面並註記說明等 情，據證人李英宗、簡炳坤證述在卷（見本院卷第96、99 頁），是蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解既係根據前往 蒐證錄影警員李英宗之說明所註記，自有證據能力，是被
告等之辯護人認此註記係傳聞證據而無證據能力，要難採 取。」
（三）判決書第6頁倒數第6行「（見本院卷第頁）」更正為「（ 見本院卷第93頁至第99頁）。
（四）判決書第11頁第8、9行「（見本院106年度聲搜字第2321 號原卷第11頁正反面，影卷第7頁）」更改為「（見106年 度警聲搜字第2364號卷第9頁正反面）。
（五）證據部分增加證人簡炳坤於本院審理時之證述。二、駁回上訴之理由：
（一）被告乙○○上訴意旨略以：證人王慶忠當天身上帶有新臺 幣（下同）5、6千元之現金，如扣除開分之3500元後，剩 餘2千多元與查獲之2600元相近，應無法排除該2600元係 證人王慶忠本身所攜帶之現金之可能性，原判決卻未詳加 說明何以認定該2600元即為洗分之現金及該現金之來源， 徒憑證人王慶忠之證述與員警李英宗之證述「大致相符」 、符合電子遊戲場掩人耳目之常情云云，有違反嚴格證明 法則及判決不備理由之違誤。況觀諸被告乙○○於108年4 月29日原審所提出之獅子林遊戲場100元隔班券，其上所 記載之日期為106年9月7日，足見證人王慶忠兩個月前仍 係將玩遊戲所贏得之分數兌換成隔班券，作為下次開分時 使用，並無兌換現金之情，益徵原判決在無其他直接證據 證明，遽認「證人王慶忠接續被告丙○○進入廁所」之行 為係洗分兌換現金，形同對被告之「有罪推定」。又查， 員警李英宗於106年11月13日及106年11月15日當天所側錄 之畫面，均無直接拍攝到被告丙○○拿取2600元現金、將 現金放置廁所內、證人王慶忠拿取現金之畫面，而被告丙 ○○待在廁所之時間雖僅8秒，亦有可能在廁所內整理儀 容或洗手。此外，自被告丙○○於20時36分24秒離開廁所 ，至證人王慶忠於20時38分10秒進入廁所，足有1分46秒 之時間，倘被告等人果真係採取證人王慶忠所述之方式洗 分換錢，則被告等要如何確保客戶洗分所換取之現金一定 可以讓當事人拿到？廁所乃開放式空間，要如何確保金錢 不會被他人取走？顯然違背一般經驗法則，原判決均未詳 查云云（本院卷第35頁至第39頁）。
（二）被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○於原審爭執證人王 慶忠106年11月16日於檢察官偵訊時以被告身分所為未經 具結之陳述之證據能力，原審不察，率於判決以證人王慶 忠於檢察官偵查時經具結作證、被告丙○○及辯護人未指 摘有任何不法取供之情形，客觀上無顯不可信之情況，又 賦予對質詰問之機會云云，認辯護人主張證人王慶忠於偵
查中之陳述無證據能力非可採，顯然有所不當；又證人王 慶忠於偵查中未經具結之陳述既未具有較可信之特別情況 ，亦無為證明犯罪事實存否所必要之例外情形，按最高法 院見解，自不具證據能力至明。又原審逕以蒐證錄影擷取 畫面照片下方所為之註解係根據前往蒐證錄影警員李英宗 之說明所註記，認有證據能力，卻未說明何以據蒐證警員 之說明所註記即有證據能力，已有理由不備之違法。再查 ，本案既從頭至尾並「無」上訴人拿取現金、放置現金， 抑或交付現金予證人王慶忠之證據，又由證人王慶忠於原 審108年4月29日到庭證述：「（選任辯護人洪綠鴻律師問 ：106年11月15日當天，你身上帶著多少錢？）5、6千元 。」，則證人王慶忠當日身上現金扣除用於開分之3,500 元後，應有2,000多元，核與其所指稱拿到的2,600元相近 ，則其手上所持現金顯有為其自身所有之可能。另證人王 慶忠在106年11月15日員警到場密錄之當日，幾乎與蒐證 員警同時進入獅子林電子遊戲場，且把玩其較少把玩、位 於遊戲場內靠近廁所、角度便於員警側錄的瑪莉機檯，又 未如其平常把玩之習慣將分數打完，復把玩僅僅40分鐘， 即有種種反於其素來行為之舉止，又證人王慶忠於多年前 確曾因偕同其未成年子女至獅子林電子遊戲場把玩機檯， 遭強制停玩、寄分並要求離開，而與店家產生嫌隙，是證 人王慶忠難謂無配合員警該日搜索行動之嫌。詎原審就證 人王慶忠手持金錢來源、上述異於過往把玩習慣之質疑等 有利部分，全然未說明不採之理由，尚欠允洽。末者，倘 鈞院仍認本案被告丙○○有利用所擺設機檯與他人賭博財 物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為 ，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為， 得有具體之利益對價。至賭博機具是否具有較高之獲勝機 率，除程式之設計外，亦與參與賭博者之賭技有關（任何 賭博或賭具均有上開情形），而該機具縱使經由1C板程式 設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或 然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者與賭客對 賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭 博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭 博機具供人投幣賭博，店家之勝率依1C板程式設計縱為較 高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店 家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人 在公眾得出入之場所賭博，難因長久機率累積之結果，該 賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認構成刑法第268條之罪 責。況本案獅子林電子遊戲場內所擺設之機檯，是否確具
有較高之獲勝機率，核無任何具體確切之積極證據可資認 定，且被告丙○○亦無向客人收取場地費或抽頭費等情， 是鈞院縱認被告丙○○有利用賭博性機具之不確定輸贏機 率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機 出現之偶然事實決定勝負，性質上應係利用賭博性電子遊 戲機，與不特定之賭客對賭，被告丙○○本身即具賭客之 身分，而屬普通賭博罪之對向犯，核非另有就「提供賭博 場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益或對價， 自與刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博 罪之犯罪構成要件未合云云（本院卷第27頁至第32頁）。（三）查：
1.證人王慶忠於106年11月16日於檢察官偵訊時先以被告身 分訊問，後經檢察官當庭諭知將被告改列證人身份訊問， 並命其具結，此有訊問筆錄（偵卷第121頁反面）及證人 結文（偵卷第123頁）附卷可稽，原審引用證人王慶忠於 檢察官偵查時經具結後之證述內容，並無不當，上訴意旨 並無理由。
2.原審判決雖將蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解認有證據 能力，然該註解係被告以外之人於審判外之陳述，且被告 2人及其等辯護人已爭執其證據能力，復無其他傳聞法則 之例外，是蒐證錄影擷取畫面照片下方所為之註解應屬傳 聞證據，而無證據能力，且證人即蒐證員警李英宗已於原 審到庭證述，自應以證人李英宗於原審之證述內容為認定 事實之依據。原審誤將蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解 認定有證據能力，然綜觀原審判決內容，並未將蒐證錄影 擷取畫面照片下方之註解直接引用為判決認定事實之依據 ，而原審判決書第6頁雖記載「證人李英宗於106年11月13 日前往獅子林電子遊戲場蒐證之錄影擷取照片顯示，當日 著黑色上衣之男客於把玩機台後，與著淺色上衣的女店員 交談後，於時間「21：01：52」時，著淺色上衣之女店員 進入廁所，2秒後即時間「21：01：54」時，著黑色上衣 之男客亦進入廁所，並於4秒後即時間「21：01：58」時 走出廁所，著淺色上衣之女店員隨後於5秒後即時間「21 ：02：03」走出廁所等情，此觀蒐證錄影擷取畫面照片自 明」，然原審此部分之認定係依照擷取照片顯示內容為憑 ，而非直引用蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解，是原審 對於「蒐證錄影擷取畫面照片下方之註解」證據能力之說 明，雖有誤會，然對判決全部意旨並不生影響。 3.證人王慶忠確有於106年11月15日20時許，在獅子林電子 遊戲場兌換現金乙情，業經證人王慶忠於偵查中、原審審
理時證述綦詳，核與證人李英宗、簡炳坤於原審審理時之 證述內容相符，並經原審勘驗蒐證光碟屬實，復有自證人 王慶忠身上查扣之現金2600元可佐，此經原審相互勾稽事 證後認定事實，經核並無違誤。被告2人上訴意旨認無法 排除2600元係證人王慶忠本身所攜帶之現金之可能性云云 ，然若查扣之2600元係證人王慶忠所攜帶之現金，何需於 上廁所時拿在手上（原審卷第97頁、第100頁反面）？而 被告乙○○提出之獅子林遊戲場100元隔班券，僅能說明 證人王慶忠可選擇將玩遊戲所贏得之分數兌換成隔班券， 亦可選擇兌換現金之情。且從原審勘驗側錄器光碟內容可 知，證人王慶忠側身轉頭望向被告丙○○方向後，被告丙 ○○即自其座位處起身走向證人王慶忠，被告丙○○走至 證人王慶忠右側彎腰並以右手指向機臺面板處，被告丙○ ○隨即走回其座位處坐下，被告丙○○再次起身離開其座 位逕自走入廁所，被告丙○○掩上廁所門，證人王慶忠隨 即起身站立，被告丙○○自廁所走出並帶上廁所門，證人 王慶忠即轉身走向廁所等情，此均符合證人王慶忠要求被 告丙○○兌換現金，被告丙○○回座位拿現金後進入廁所 ，證人王慶忠即準備進入廁所拿現金之過程。倘證人王慶 忠彼時僅係向被告丙○○表示要將玩遊戲所贏得之分數兌 換成隔班券，被告丙○○應回座位拿隔班券後隨即直接交 給證人王慶忠，何需進入廁所？證人王慶忠又何需緊接著 進入廁所？被告丙○○進入廁所之時間僅8秒，顯非生理 上之急需而進入廁所，若僅係在廁所內整理儀容或洗手， 更無理由不先處理證人王慶忠兌換隔班券之事？又證人王 慶忠在被告丙○○進入廁所之際，即站立起身，並於被告 丙○○離開廁所後即走向廁所，廁所進出之情況，均在證 人王慶忠注視之下，且過程僅10餘秒（詳如原審勘驗筆錄 所載，原審卷第91頁、第117頁至第118頁），自可防止中 途有他人進入廁所拿取現金之情，被告乙○○之選任辯護 人上訴理由認中間有1分46秒，容有誤會。被告2人上訴主 張側錄影像無直接拍攝到被告丙○○拿取2600元現金、將 現金放置廁所內、證人王慶忠拿取現金之畫面，而認無直 接證據足以認定有兌換現金之事實，卻無視原判決已將上 開諸多直接證據敘明清楚之情，本院認原判決所認定之事 實並無違誤之處。至被告丙○○質疑證人王慶忠當日，與 蒐證員警同時進入獅子林電子遊戲場，且把玩其較少把玩 、位於遊戲場內靠近廁所、角度便於員警側錄的瑪莉機檯 ，未如其平常把玩之習慣將分數打完，復把玩僅僅40分鐘 ，反於其素來行為之舉止，又證人王慶忠曾與店家產生嫌
隙，因而認證人王慶忠難謂無配合員警該日搜索行動之嫌 云云，然此均屬被告丙○○片面臆測之詞，並無證據以實 其說，尚難採信。
4.按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪， 須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意 圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博 場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該 條之構成要件相符。而一般非法經營賭博性電子遊戲場之 營業模式，非僅單純擺設電子遊戲機供賭客把玩為已足， 舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩 等，均屬經營行為之列。且購買或租用電子遊戲機具價格 不菲，亦需取得陳列電子遊戲機具之場地並耗費大筆金錢 加以裝潢、聘僱員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之 現場管理及供顧客兌換代幣把玩，且於賭客洗分時，更須 依照所得分數兌換現金以滿足賭客之需求，凡此皆屬賭博 性電子遊戲場之必要經營成本。而賭博性電子遊戲場經營 者耗費如此大筆資金，倘未能從營業利得中回收上開經營 成本，從而在收支平衡之外猶有獲利，衡情自無繼續維持 此一營業規模甚至擴展經營版圖之理。基此，賭博性電子 遊戲機之電腦程式設計，自始即已設定業者具有較高獲勝 機率，使經營賭博性電子遊戲場之人得以從中牟取經濟利 益，當屬必然，已非純粹射倖性或作為單純供人娛樂之物 可資比擬。而在昔日以農業或工業經濟生產模式為主之年 代，往往透過鄉里間有限之人際脈絡，藉由呼朋引伴之方 式廣為邀集多數人前來聚合對賭，而在當時參與賭博之人 多半具有直接或間接友儕或鄰里關係，彼此間尚非陌生， 贏家仍願意在賭博獲利之餘，從中提撥部分金額交予聚合 眾人或提供場所之一方，不僅分享其個人偶然射倖獲利之 喜，更可勸慰他人聚眾前來並出借場地之功，從而使聚眾 及提供場所之人基於營利意圖而態度更趨積極，社會秩序 及善良風俗之敗壞沉淪亦由此而生。時至今日，商業經營 與資訊流通早已取代成為主要生產模式，如欲聚集眾人參 與對賭，已無須藉由傳統交友脈絡相互連結，只須透過商 業廣告或網路訊息之散布流傳，即可輕易吸引先前未曾謀 面之陌生賭客絡繹而至，且因參與賭博之雙方已不再以友 儕或鄰里關係作為聯繫因素，在情理上賭客自無須支付抽 頭金給素昧平生之莊家或提供場地者，而提供場所或聚合 眾人前來賭博之人或莊家，為招徠潛在之獲利機會並擴大 營業規模，提升自我商業競爭優勢，更無可能仍向前來參 與賭博之賭客收取一定比例之抽頭金，或聚眾及提供場所
之對價。是以現今刑法第268條「意圖營利」之文義解釋 ，自無必要侷限於法無明文之抽頭獲利或聚眾、提供場所 對價等狹隘範圍，否則自無從因應時下賭博犯罪型態之規 範需求。參諸國內、外具備一定規模大型賭場之經營模式 ，不僅內部裝潢豪奢富麗，所雇請之兌換、洗分、發牌、 保全等服務人員眾多，甚至不惜提供特殊身分賭客接送及 住宿等優惠，經營成本耗費至鉅，但從未聽聞其等賭場經 營者有以向賭客收取抽頭金或聚眾、提供場所之對價作為 其營業收入。倘認該等經營賭場型態只因未曾收取抽頭金 或聚眾、提供場所對價，即可豁免於刑法第268條意圖營 利聚眾賭博或意圖營利供給賭博場所之刑責，反而僅能依 據刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博罪，科處 賭場經營者及參與犯罪之工作人員罰金，已與賭博罪章之 規範意旨顯然有違，更難符於一般社會大眾之法律認知， 自非所宜。查獅子林電子遊戲場為公眾得出入之場所，公 然陳列娛樂類電子遊戲機供不特定之賭客把玩，再由被告 丙○○等人分別擔任服務人員，其負責人被告乙○○經營 獅子林電子遊戲場既可任由賭客以所累積分數兌換現金， 當不致會在無從獲利甚或可能因此賠本之前提下，不惜耗 資提供場所擺設機台以純供賭客把玩；而本案獅子林電子 遊戲場為警當場查扣之電子遊戲機多達38台，顯然已具相 當之經營規模；且被告乙○○經營該電子遊戲場，除需花 費資金購買或租用大量電子遊戲機外，更須提供場所擺放 前揭機台及僱請被告丙○○等多名員工而負擔經營成本， 並利用所擺設之電子遊戲機作為電動賭博機具，供賭客將 把玩所得之分數換取現金，顯見上揭機具於電腦程式設計 之初，即已隱含該遊戲機本身相對於把玩者具有較高之獲 勝機率，而非純粹之射倖性，始能滿足其營運成本。從而 ，被告乙○○自有藉由提供獅子林電子遊戲場之公眾得出 入場所擺放賭博機具，以招徠不特定之多數人參與賭博， 並與被告丙○○等人共同參與上揭賭博犯行，渠等主觀上 無非冀求增加獅子林電子遊戲場之營業收入，而有藉此牟 利之意圖甚明。被告丙○○上訴意旨認本案與刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要 件未合，並無理由。
（四）被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時辯稱：證 人王慶忠被抓的時候，應該要到複訊完再離開，但是證人 王慶忠是問完就被放回去，隔天再去複訊，所以證人王慶 忠的證詞可信度是很低的云云，然查，證人王慶忠是否有 先行離去派出所或分局，除被告2人及其等辯護人空言質
疑外，迄今均未見其等釋明有此情形之依據為何？經本院 函詢臺中市政府警察局霧峰分局及傳喚證人簡炳坤到院證 述後，均無從證實有被告2人及其等辯護人質疑之上情， 此有本院審判筆錄（本院卷第213頁至第218頁）、臺中市 政府警察局霧峰分局108年10月28日中市警霧分偵字第108 0068966號函附職務報告及各單位查獲、解送人犯管制表 等資料（本院卷第147頁至第151頁）附卷可稽。且證人王 慶忠以現行犯遭逮捕後，先被帶回霧峰分局十九甲派出所 ，並於106年11月16日凌晨零時38分起至1時21分止，已在 霧峰分局十九甲派出所製作完警詢筆錄（偵卷第17頁至第 19頁），證人王慶忠即已坦承兌換現金之事實，嗣再被解 送至霧峰分局偵查隊，其後才解送至臺中地方檢察署等情 ，業據霧峰分局十九甲派出所之員警簡炳坤製作職務報告 並到院證述綦詳，而依卷內資料證人王慶忠並無在霧峰分 局偵查隊再次製作筆錄，證人王慶忠嗣於臺灣臺中地方檢 察署檢察官訊問時亦坦認兌換現金之事實，若證人王慶忠 係派出所員警以暫時離開之利益交換為不實之證述內容， 則證人王慶忠理應於凌晨1時許霧峰分局十九甲派出所製 作完警詢筆錄後，即可離去，何需人身自由被拘束至凌晨 5時許再解送至霧峰分局偵查隊？若證人王慶忠係偵查隊 員警以利益交換為不實之證述內容，證人王慶忠則未曾於 霧峰分局偵查隊製作筆錄，偵查隊員警有何必要以此利益 交換？辯護人認警方係以讓證人王慶忠先行離去換取證人 王慶忠不實之證述內容，而依證人王慶忠涉犯之罪名刑法 第266條第1項之普通賭博罪，法定刑僅處罰金刑，警方僅 須依刑事訴訟法第92條第2項之規定「司法警察官、司法 警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重 本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或 請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者 ，得經檢察官之許可，不予解送。」辦理即可，依現行實 務做法警方以例稿傳真予內勤檢察官批示即可讓證人王慶 忠先行離去，員警何需甘冒涉犯刑法第163條第1項「公務 員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人或便利其脫逃者，處1 年以上7年以下有期徒刑。」重罪之風險？再者，證人王 慶忠涉犯之普通賭博罪，法定刑僅處以輕微之罰金刑，若 其於偵查中、審理中故意證述不實，將面臨刑法第168條 偽證罪之處罰，法定刑則為7年以下有期徒刑，遠超過其 所涉犯之賭博罪刑責，究竟證人王慶忠何需僅為了短暫之 利益而甘冒偽證罪之處罰？迄今亦未見被告2人及其等辯 護人合理之說明，是被告2人及其等辯護人上開辯解，毫
無根據，且與客觀事理不符，尚難採信。
（五）綜上，被告2人上訴意旨均無理由，應予駁回。三、被告及辯護人另聲請調查證據部分：按當事人、代理人、辯 護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁 定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二 、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調 查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2定有明文。次按刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就 當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡 調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據， 均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說 明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判決意旨 可資參照。查：
（一）被告乙○○之選任辯護人於言詞辯論終結後具狀聲請調取 證人王慶忠自霧峰分局偵查隊解送至地檢署複訊之相關解 送紀錄文件，然卻未具體表示到底係指何紀錄文件？待證 事實又為何？本案臺中市政府警察局霧峰分局解送人犯報 告書（偵卷第5頁至第6頁）已明確記載解送之犯罪嫌疑人 係丙○○、王慶忠2人，人犯解交地檢署時間係106年11月 16日13時25分，解交人並蓋有巡佐黃振祥職章；而臺灣臺 中地方檢察署內勤檢察官隨即於同日13時21分在該署臨時 偵查庭訊問被告丙○○、王慶忠2人，且該次偵查庭之點 名單上隨案移送人犯處理時間表（偵卷第120頁）已明確 記載法警收受時間為13時25分，法警簽名或蓋章欄則蓋有 法警許嘉純職章，互核上開2份文件均屬一致，本院實無 從知悉辯護人仍要調取「相關解送紀錄文件」所指為何？ 待證事實又指為何？是該證據調查之聲請不明確，且無調 查之必要。
（二）又被告乙○○之選任辯護人於言詞辯論終結後具狀聲請調 取霧峰分局偵查隊於106年11月16日上午5點15分至當天下 午13點33分，此期間之拘留室簽收人犯登記紀錄表。然卷 內已有臺中市政府警察局霧峰分局各單位查獲、解送人犯 管制表等資料（本院卷第151頁），辯護人未說明臺中市 政府警察局霧峰分局是否確有「拘留室簽收人犯登記紀錄 表」，且與上開「查獲、解送人犯管制表」有何不同？本 院審酌卷內相關證據，認被告乙○○及其辯護人聲請調閱 霧峰分局偵查隊拘留室簽收人犯登記紀錄表，並未釋明為 何會影響證人王慶忠於偵查中、原審審理時之證述內容， 是該證據調查之聲請所得以證明之事實顯與本案待證事實 並無重要關係，自無再予調查之必要。
（三）另被告乙○○之選任辯護人於本院審理時聲請調閱霧峰分 局106年11月16日零時起直到解送證人王慶忠離開分局時 之監視器錄影畫面，並於言詞辯論終結後具狀聲請調閱證 人王慶忠於106年11月16日上午5點15分抵達霧峰分局偵查 隊後，直至當天下午13點33分前往地檢署前霧峰分局偵查 隊提解人犯登記紀錄表，以及此8小時內之拘留室錄影畫 面，欲證明證人王慶忠身為現行犯，在解送至地檢署之前 ，是否曾先行離開，以間接證明證人王慶忠證詞之可信度 不高。然卷內已有臺中市政府警察局霧峰分局各單位查獲 、解送人犯管制表等資料（本院卷第151頁），已如前所 述，且辯護人並未釋明霧峰分局偵查隊確有提解人犯登記 紀錄表，以及霧峰分局偵查隊之監視器錄影畫面、該隊拘 留室錄影畫面經過2年以上之時間迄今仍保存。況辯護人 所欲證明之事實，並無法證明證人王慶忠於偵查中及原審 審理時之證詞不實，其理由如前二（四）所述，是該證據 調查之聲請所得以證明之待證事實顯與本案待證事實並無 重要關係，自無再予調查之必要。
（四）至被告乙○○之選任辯護人於言詞辯論終結後具狀聲請再 次傳喚證人王慶忠，然同一辯護人已於原審審理時主詰問 證人王慶忠，相信經辯護人充分準備後已完成相關詰問之 內容，而依刑事訴訟法第196條之規定「證人已由法官合 法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別 無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，是本院認此部分證 據之聲請係同一證據再行聲請，應無再予調查之必要。四、被告2人行為後，刑法第268條業於108年12月25日修正公布 ，同年月27日生效。修正前刑法第268條規定：「意圖營利 ，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併 科三千元以下罰金。」；刑法施行法第1條之1第2項前段則 規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為三十倍。」；修正後規定：「意圖營利， 供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科 九萬元以下罰金。」，是修正前後法定刑並無改變，不生比 較新舊法之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文 。
本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
附件：原審判決
臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第3037號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 66歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○路0段000號4樓之8
居臺中市○○區○里路000號
選任辯護人 王俊文律師
被 告 丙○○ 女 41歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市北門區渡子頭140號之1
居臺中市○○區○○○街0○0號
選任辯護人 洪綠鴻律師
賴忠明律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31530 號、107 年度偵字第17085 號），本院判決如下： 主 文
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至16所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○自民國92年3 月11日間起擔任址設臺中市○○區○里
路000 號1 樓獅子林電子遊戲場之負責人，並自105 年10月 間某日起，以月薪新臺幣（下同）2 萬5000元之代價僱用丙 ○○及以不詳薪資僱用另3 名姓名年籍不詳之成年女子擔任 店員，負責幫客人開分、洗分等工作。乙○○明知電子遊戲 場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟與丙○○及另3 名姓 名年籍不詳之成年女子共同基於在公眾得出入之場所賭博財 物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自106 年5 月間某日起至同年11月15日晚間8 時36分許為警查獲止 ，在公眾得出入之獅子林電子遊戲場，擺放如附表編號1 至 12所示之電子遊戲機檯作為賭博之器具，供不特定賭客把玩 ，並提供賭客可將其把玩所剩餘之分數兌換成現金之方式， 聚集不特定會員及提供賭博場所予不特定會員在上址賭玩電 子遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物。 又獅子林電子遊戲場賭玩方式係由不特定賭客申請加入會員 後，持現金投入遊戲機檯或請店員開分後，以1 比1 、1 比 5 等比例〈即以新臺幣（下同）1 元兌換1 分、5 分〉開分 顯示分數，再押注分數與機檯對賭，若未押中，則所押注之 分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分；迨賭 玩結束，賭客可向店員示意洗分兌換稱為積分卡之隔班券（ 下稱積分卡）或現金，如欲換成現金，係由店員先行將賭客 兌換之現金放在遊戲場廁所之衛生紙盒架內，再由賭客自行 進入該廁所拿取現金而藉此以營利。嗣為警李英宗於執行搜 索前之106 年11月15日19時55分許，喬裝賭客進入上開遊戲 場內蒐證，當場發現賭客王慶忠於同日20時36分許，在場把 玩「瑪莉大戰」機檯結束，告知丙○○欲洗分並兌換賭金， 丙○○乃進入廁所將欲兌換之賭金2600元放置在衛生紙盒架 上，王慶忠隨即進入廁所內取得2600元後，為警當場查獲並 查扣，並持本院核發之搜索票於同日20時36分許執行搜索， 而扣得如附表所示之物而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具
證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，仍例 外認其有證據能力。本案證人即同案被告王忠慶、證人王文 生於警詢時及證人丁○○○○於偵詢時之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述而為傳聞證據，被告及其等辯護人於本 院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之 情形，則依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均不得以之直 接作為認定犯罪事實存否之證據。
二、有關證人王慶忠於偵訊時陳述之證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂